A조합의 조합원 B는 조합원 10분의 1 이상의 발의를 얻어 임원 해임 총회를 소집하였는데, 총회 소집 이후 다수의 발의 철회서가 제출되었다. 이로 인한 총회 소집에 있어서 문제점을 살펴보자.
현행 도시 및 주거환경정비법 제23조제3항은 “조합임원의 해임은 제24조에도 불구하고 조합원 10분의 1 이상의 발의로 소집된 총회에서 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원 과반수의 동의를 얻어 할 수 있다. 이 경우 발의자 대표로 선출된 자가 해임 총회의 소집 및 진행에 있어 조합장의 권한을 대행한다”고 규정하고 있다.
위 법률 규정에 따라 해임총회 소집 공고가 나면 거의 대부분 해임 대상 조합 임원 등이 총회개최금지 가처분을 신청하는데, 이 같은 가처분 사건에서 10분의 1 이상의 발의 요건을 충족하였는지의 사실 관계 외의 법률적인 쟁점은 어느 정도 정리가 이루어진 것으로 볼 수 있다.
대표적인 몇 가지만 살펴 보면 민법상 위임에 해당하는 조합원과 조합 임원의 신뢰 관계가 파탄된 경우 조합원의 의사에 따라 자유로이 해임할 수 있으므로 정관에 정한 해임 사유가 있음이 전제되어야 할 필요가 없고, 징계 절차에서 요구되는 정도의 청문 및 소명 기회를 해임 총회 사전에 부여할 필요가 없고, 도시정비법의 명문 규정이 있으므로 민법 규정을 준용하여 법원의 사전 허가를 받아야 할 필요도 없다는 것 등이다.
따라서 현재 조합원 발의에 의한 해임 총회의 개최 금지 가처분 사건에서의 가장 실질적인 쟁점은 ‘조합원 10분의 1 이상의 발의’를 갖추었는지 여부인데, 그 중 발의 철회와 관련한 문제를 살펴보자. 이 경우 발의 철회서가 해당 조합원 본인이 제출한 것인지 여부에 대하여 다투어지는 점은 논외로 한다.
가처분 신청인측에서는 발의 철회서를 제출하였다면서 이를 발의 조합원의 수에서 제외하여야 한다는 주장을 거의 예외 없이 하는데, 당해 철회서가 발의 조합원의 의사에 따라 작성된 것이라고 하더라도 그 철회의 효력이 무조건 인정되기는 어렵다고 본다.
일반적인 의사표시의 관점에서 볼 때 하자있는 의사표시의 취소와 달리 철회는 특별한 규정이 없는 한 그 의사표시가 상대방에게 도달하여 효력을 발생한 후에는 임의로 이를 할 수 없다. 도시정비법 시행령 제28조제5항이 조합 설립 등의 동의의 철회를 일정한 제한 요건 하에서 해당 동의에 따른 인·허가 등을 신청하기 전을 최대한의 기한으로 하여 인정하는 것도 같은 취지라고 볼 수 있다.
임원 해임을 위한 발의서는 해당 조합원이 특정 임원 해임을 위한 총회의 소집에 조합원으로서의 동의 의사를 표시하는 것이고, 발의서 제출로 인한 효과 의사는 ‘해임 총회의 소집’이라고 할 것이다. 따라서 임원 해임에 찬성하는지 여부에 대한 의사를 표시하는 서면결의서의 철회를 서면결의서로 인한 법률 효과, 즉 총회에서의 결의 행위가 이루어지기 전에 적법하게 철회할 수 있다고 봄은 문제가 없으나, 조합원 10분의 1 이상의 발의를 얻어 발의자 대표가 총회를 ‘소집’함으로써 발의서 제출로 인한 법률 효과는 이미 확정적으로 발생하였으므로 총회 소집 이후에 발의 철회를 할 수는 없다고 할 것이다. 만약 총회 소집 이후에 발의 철회의 효력을 인정한다면 이는 총회 결의 후에 서면결의서의 철회를 인정하는 것과 마찬가지라고 할 것이다.