1. 사안의 개요
가. 이 사건 정비구역 안에 재산관리청이 각각 기획재정부, 국토교통부 소유인 국유지와 서울특별시 소유인 시유지, 마포구 소유인 구유지가 있었고, 국가, 서울특별시, 마포구가 피고(마포구청장)에게 조합설립동의서를 제출하지는 않았다.
나. 피고는 국가, 서울특별시, 마포구가 조합설립에 동의하였음을 전제로 하여 참가인 조합의 설립을 인가하였고, 구역 내 토지등소유자가 ‘국가, 서울특별시, 마포구가 조합설립동의서를 제출하지 아니한 이상 조합설립에 동의하였다고 볼 수 없다’는 이유로 조합설립인가처분 취소소송을 제기했다.
2. 대법원 2014. 4. 14. 선고 2012두1419 사건 판결
가. 다수의견=국가 또는 정비구역 지정권자가 대표자로 있는 지방자치단체가 해당 정비구역 내에 국·공유지를 소유하는 경우 반대의 의사를 표시하는 등의 행위를 하지 아니하였다면, 정비사업조합의 설립에 동의한 것으로 볼 수 있다.
나. 반대의견=국가 또는 정비구역 지정권자가 대표자로 있는 지방자치단체가 해당 정비구역 내에 국·공유지를 소유하는 경우에도 서면에 의한 동의의사를 표시하여야 조합의 설립에 동의한 것이 된다고 해석할 수 밖에 없다.
3. 검토
가. 위 소수 의견은 문리해석을 근거로 내세우고 있으나 도정법의 입법 취지 및 다른 조항과의 종합적 이해가 결여되어 있는 것으로 보이는 데 반해 위 다수 의견은 ① 구 도시정비법 제3조 및 제4조는 국토해양부장관이나 시·도지사 등에게 정비구역 지정 등 정비사업조합 설립의 토대를 마련하고 정비사업 시행을 위한 단계적 절차에 관여할 각종 권한과 역할을 부여하고 있는 점 ② 구 도시정비법은 정비사업조합과 국가 또는 지방자치단체 사이의 국·공유지에 관한 법률관계에 대하여 제64조 내지 제68조 등과 같은 별도의 규정을 두어 정비사업의 시행을 적극적으로 지원하고 있는 점 ③ 구 도시정비법이 인감도장 등을 갖출 수 없는 국가 또는 지방자치단체의 구체적인 동의방법에 관한 규정을 두지 아니한 것은, 정비사업과 관련한 여러 권한과 역할을 부여받고 있는 특수한 공적 지위에 있음을 고려한 것으로 보이는 점 ④ 따라서 국가 또는 지방자치단체의 조합 설립에 관한 동의의 의사는 반드시 서면 등에 의하여 명시적으로 표시될 필요는 없다고 해석함이 타당한 점 ⑤ 정비사업 시행의 주체는 원칙적으로 정비사업조합이고, 구 도시정비법 제16조제3항, 제2항의 요건 상 그 정비구역에 대하여 토지 또는 건축물 소유자 다수의 동의를 얻은 하나의 정비사업조합만이 설립될 수 있는 점 ⑥ 구 도시정비법이 정한 절차에 따라 추진위원회가 업무를 수행한 결과 정비사업조합 설립인가 신청을 하기에 이르렀다면, 정비사업조합에 의한 정비사업시행이 공익에 부합한다는 점이 확인되었다고 볼 수 있는 점 등을 근거로 하고 있는 바 지극히 타당하다고 할 것이다.
나. 국·공유지의 경우 관리청별로 토지등소유자로 본다는 규정 외에는 동의 의제에 대한 명확한 규정이 없어서 여러 현장에서 동의율 포함 여부에 문제가 되었고, 일선 현장에서는 지자체 공문을 수령하는 등으로 업무 처리를 해오기도 하였지만 조합설립인가 처분에 대한 취소소송 등이 제기될 경우 관리청은 소송에서 빠지고 원고와 조합 간에 관리청의 동의 의사 유무에 대해서 다투는 웃지 못할 경우가 많았다.
하지만 이번 판결로 그와 같은 문제점이 해소될 것으로 보이며 본 변호사가 현재 진행 중인 사건에서도 국·공유지 관리청의 경우 동의를 의제하는 명문 규정이 없다는 이유로 동의자 수 포함 여부에 대해서 재판 과정 중 논란이 있는 사건이 적지 않았다.
해당 판결은 이 부분에 대하여 최초로 명시적인 판단을 하였다는 점에 큰 의의가 있다고 할 것이다(조합설립인가 처분 행정청이 대표자인 지방자치단체가 조합설립에 동의한 것으로 볼 수 있다는 대법원 판례는 있었음).