1. 문제의 소재=도시 및 주거환경정비법에 따르면 일정 수 이상의 조합원을 가진 조합은 대의원회라는 내부기관을 총회(제44조제1항)와 별도로 필수적으로 구성하여야 한다(제46조제1항). 이때 최소한의 정족수(定足數)를 규정하고 있는 바(제46조제2항), 이러한 법정 대의원 정족수에 미달이 발생한 경우 부족한 대의원을 어디에서 선임할 수 있는지(총회에서만 할 수 있는 것인지 아니면 대의원회에서도 할 수 있는 것인지), 법정 대의원 정족수에 미달하는 경우 대의원회가 적법하게 의결할 수 있는지 여부가 문제가 된다.
2. 대법원의 판단=대법원은 “도시정비법법령 등 관련 규정 및 정관의 내용 등을 종합해 보면 주택재개발정비사업조합 등의 대의원회는 총회의 의결사항 중 일정한 사항에 대하여 총회를 대신하여 결의할 수 있는 대표기관이자 권한대행기관이며, 관계 법령은 이러한 대의원회의 대표성을 확보․강화하기 위하여 대의원의 최소 인원수를 정하고 그 대의원의 선임 및 해임에 관해 총회의 의결을 거치도록 정한 것임을 알 수 있다. 따라서 구 도시정비법 제25조제2항의 최소 인원수에 미치지 못하는 대의원으로 구성된 대의원회는 총회의 권한을 대행하여 적법한 결의를 할 수 없고 이는 임기 중 궐위된 대의원의 보궐선임도 마찬가지이며, 이 경우 법정 최소 인원수에 미달하는 대의원은 특별한 사정이 없는 한 총회의 결의를 통해 선임할 수 있을 뿐이다. 한편 대의원의 수가 법정 최소 인원수를 초과하는 대의원회에서는 대의원이 임기 중 궐위된 경우 구 도시정비법 시행령 제35조제2호 단서에 따라 대의원회의 결의로써 궐위된 대의원을 보궐선임할 수 있을 것이다”고 판시하였다(대법원 2023.1.12. 선고 2018다275307, 2018다275314 판결 참조).
3. 검토=도시정비법령에 따르면 대의원회는 총회의 의결사항 중 대통령령이 정하는 사항을 제외하고는 총회의 권한을 대행할 수 있도록 하고 있으며(도시정비법 제46조제4항), 대의원의 선임은 총회에서만 하도록 하면서도(동 시행령 제43조제6호), 대의원의 임기 중 궐위된 자를 보궐선임하는 경우에는 대의원회에서 대행할 수 있도록 하고 있고(동 단서), 대의원은 조합원 중에서 선출한다고 규정하고 있으며(제44조제1항), 조합장을 제외한 조합임원은 대의원이 될 수 없다고(도시정비법 제46조제3항) 규정하고 있다.
법정 대의원 수에 미달하는 대의원회 결의는 대의원회가 총회 권한을 대행하여 의결하는 경우에는 그 효력이 없다는 데에 별다른 이론(異論)이 없었지만, 대의원 보궐선임은 이와 다르게 도시정비법 시행령 제43조제6항 단서의 규정에 따라 대의원에서 대행할 수 있는 것이 아닌지 견해가 대립되어 왔고 하급심 판례 역시 이를 긍정하거나 부정하는 결론이 서로 엇갈리고 있었다.
도시정비법상 대의원회는 (조합원 전원으로 구성되는)총회의 의결사항을 대행(代行)할 수 있는 의결기관으로서 집행기관인 이사회와 구별되고 총회 의결사항 중 경미한 사항에 대하여 의결함으로써 사업의 효율성을 도모하고 조합의 업무집행에 대한 감시와 견제의 기능을 수행하도록 하여 조합업무의 적정성과 공정성을 담보하기 위한 기관이다.
이러한 대의원회의 성격, 대의원회의 권한과 역할에다가 도시정비법령에서 대의원의 최소 정족 수를 규정하고 있는 취지 등을 모두 종합해보면 ㉠대의원회가 조합원들을 대표하여 그들의 이익과 의사를 대변하도록 하고 있다고 해석이 되고 ㉡대의원회는 도시정비법에서 정하는 대의원 수를 충족하여 권한대행기관으로서의 대표성을 확보하는 경우에만 유효한 대의원회로서 총회의 권한을 대행하게 되는 것으로 보아야 하며 ㉢대의원회는 본래의 권한자인 조합원 총회의 권한을 대행하는 기관이므로 대의원의 수가 법정 정원을 충족하지 못하는 상황에 이르게 되면 원칙으로 돌아가 원권한자인 조합 총회가 본연의 역할을 수행해야 한다고 보는 것이 취지에 부합한다고 볼 수 있으므로 대법원의 판시내용은 타당한 것으로 사료된다.