구 도시정비법(2019.2.6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제19조에서는 ‘조합원의 자격’에 대하여 “정비사업의 조합원은 토지등소유자(주택재건축사업의 경우에는 주택재건축사업에 동의한 자에 한한다)로 하되, 토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다”고 규정하였다.
그러다 2019.2.6. 개정된 도시정비법에서는 투기방지를 위해 ‘수인의 토지등소유자가 1세대에 속하는 경우, 조합설립인가 후 1인의 토지등소유자로부터 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권을 양수하여 수인이 소유하게 된 경우’에도 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 간주하는 규정을 추가하였다.
따라서 조합설립인가 후 다물권자로부터 일부를 양수한 경우에는 단독조합원이 되지 못하고, 수인 중 대표자 1인만이 조합원의 지위를 갖게 되었다(다만 2011.9.16. 법률 제11059호로 개정된 도시정비법에서는 2019.2.6. 개정된 법률의 부칙에 10조를 추가하는 방법으로 경과규정을 두었다).
그런데 도시정비법 제19조 규정은 조합원의 자격에 관한 것일 뿐, 분양자격에 관한 규정은 아니므로 조합설립인가 후 다물권자로부터 일부를 양수한 경우에는 별도로 단독분양권이 인정되어야 하는 것이 아닌가 하는 논란이 있었다.
도시정비법 제72조에서는 분양신청자격이나 분양신청 통지 대상을 조합원이 아닌 ‘토지등소유자’로 규정하고 있고, 관리처분계획의 수립기준에 관한 도시정비법 제76조제1항제6호에서는 ‘1세대 또는 1명이 하나 이상의 주택 또는 토지를 소유한 경우 1주택을 공급’하도록 규정하고 있는데, 여기에서도 ‘1명’이라고 기재되어 있을 뿐 ‘1 조합원’으로 규정하고 있지 않으며 다물권자로부터 일부를 양수한 경우 단독분양권이 인정되지 않는다는 명시적 규정도 존재하지 않기 때문이다.
이와 관련하여 광주고등법원 2018누6415, 2018누6446 사건에서는, 대표조합원 외에 나머지 양수인들도 정비구역 내 토지 등을 소유한 토지등소유자로서 전원이 조합원 자격은 보유하되 다만 조합 운영의 절차적인 편의를 위하여 대표조합원 1인을 선출하도록 하고 있는 점, 도시정비법에서는 분양대상자를 ‘토지등소유자’로 규정하고 있는 점, 조합원의 수와 분양대상자의 수가 반드시 일치하는 것도 아닌 점, 나머지 토지등소유자의 분양신청권을 박탈할 명문의 규정이 없는 점 등을 이유로, 토지등소유자가 각자 단독으로 분양신청권을 보유하고 있고, 각자 행사할 수 있다고 판시하였다.
그런데 쟁점이 동일한 사안에서 부산고등법원(2019누23845)은 “도시정비법 제76조제1항제6호에서 ‘1개의 부동산을 여러 명이 공유하는 경우와 여러 명이 1개의 부동산을 소유하고 있는 경우를 조합원 인정과 분양권 인정에 있어 동일하게 취급하고 있는 점, 도시정비법은 다수의 부동산을 소유하고 있는 각각의 소유자를 1인의 조합원으로 산정하고 그 숫자만큼 분양권을 인정하고 있으므로 양수인들은 1개의 분양권 중 자신의 권리범위에 따른 지분만큼의 분양권만 가지게 된다고 보아야 하는 점, 도시정비법 제10조 및 제44조제2항에서는 조합원의 분양신청권을 규정하고 있고, 제11조에서는 분양신청기간 내에 분양신청을 하지 않으면 조합원의 자격이 상실되도록 규정하고 있는 점 등을 종합하면 조합원에게만 분양권이 인정되며, 법령상 명시적인 규정이 없는 한 조합원과 분양권은 분리되지 않으므로, 다물권자로부터 토지 또는 건물을 양수한 경우에는 단독분양권이 인정되지 않고, 수인의 소유자가 공동으로 하나의 분양권만 갖는다”고 판시하였다.
위 부산고등법원 사건의 상고심(2020두36724)에서 대법원은 2023년 2월 23일 원심 판결을 유지하고, 상고를 기각하였다.
분양권이 정확하게 조합원 수와 일치하지는 않으나, 분양대상자는 기본적으로 토지등소유자가 아닌 조합원으로 보아야 한다. 도시정비법 제76조 및 시행령 제63조에서 관리처분의 수립기준에 관하여 ‘조합원’으로 기재하지 않고 ‘토지등소유자’로 규정한 이유는 분양자격을 별개로 취급하기 위한 것이 아니라 조합을 구성하지 않고 공공시행자 또는 지정개발자가 정비사업을 시행하는 경우 조합원 지위가 존재하지 않기 때문에 토지등소유자로 넓혀 기재한 것으로 보아야 하기 때문이다. 따라서 부산고등법원과 대법원의 결론이 논리적으로는 타당해 보인다.
다만, 정비사업은 ‘정비구역 내의 토지등소유자가 종전자산을 출자하고 공사비 등을 투입하여 공동주택 등을 건설한 후 조합원에게 배분하고 남는 공동주택 등을 일반에게 분양하여 발생한 개발이익을 조합원들 사이의 출자 비율에 따라 나누어 가지는 사업’으로, 관리처분계획은 ‘종전의 토지 또는 건축물의 면적ㆍ이용 상황ㆍ환경, 그 밖의 사항을 종합적으로 고려하여 대지 또는 건축물이 균형 있게 분양신청자에게 배분되고 합리적으로 이용되도록’ 수립해야 한다(도시정비법 제76조). 그리고 정비사업에 따라 토지등소유자에게 분양하는 대지 또는 건축물은 도시개발법 제40조에 따라 행하여진 환지로 간주되고 동일성이 인정된다(도시정비법 제87조제2항).
위와 같은 점을 고려하면 분양하는 건축물은 원칙적으로 토지등소유자의 출자가액에 비례해서 공급하는 것이 타당하나, 다만 주택공급, 투기방지 등의 목적에 의해 제한되는 것이므로 조합원의 재산상의 손실을 최소화 하는 것이 헌법상 재산권 보장의 취지에 합치된다. 따라서 조합설립인가 이후에 양수하였다는 이유만으로 일률적으로 단독분양권을 부인하는 것이 과연 정당한가 하는 의문이 드는 것도 사실이다.