Q. 재개발사업 조합원으로 재개발정비구역에서 영업을 하고 있습니다. 조합원도 세입자처럼 영업손실 보상평가의 대상이 되나요?
A. 도시 및 주거환경정비법은 손실보상과 관련하여 당해 법에서 정한 사항 이외에는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 공익사업법)을 준용하고 있습니다(법 제65조).
영업손실과 관련하여 도시정비법은 시행령 제54조에서 ①정비사업으로 인한 영업의 폐지 또는 휴업에 대하여 손실을 평가하는 경우 영업의 휴업기간은 4개월 이내로 하고 ②영업손실보상 대상자의 인정시점은 정비구역지정 공람공고일로 볼 것 등을 규정하고 있으며 그 외의 사항은 공익사업법의 적용을 받습니다.
공익사업법은 사업인정고시일등 전부터 적법한 장소(무허가건축물등, 불법형질변경토지, 그 밖에 다른 법령에서 물건을 쌓아놓는 행위가 금지되는 장소가 아닌 곳을 말한다)에서 인적·물적시설을 갖추고 계속적으로 행하고 있는 영업을 보상대상으로 한다고 규정하고 있습니다. 자가 또는 임차영업 유무를 구분하지 않고 있는데 이는 소유자, 세입자를 구분하는 주거용건물 관련 보상과 차이가 있습니다.
조합원의 영업손실보상 가능여부가 이슈가 되는 것은 분양신청을 한 조합원은 실질적으로 사업시행자에 준하는 지위를 가지고(대법원 2009다28394판결) 있기 때문인데 원칙적으로 사업시행자는 자신을 보상할 수 없다고 볼 수 있습니다. 하급심 판례도 상기 대법판례를 인용하여 조합원에 대한 영업손실보상금 지급의무가 없다고 하거나 분양신청을 한 조합원인 토지등소유자에게는 손실보상청구권이 인정되지 않으므로 영업에 대한 손실보상청구권도 인정되지 않는다고 보고 있습니다(2018구합702 판결).
더불어 영업손실보상을 하지 않았다는 이유로 조합원이 건물인도를 거부할 수 없다는 판례도 있습니다. 조합원에게 이주비를 지급하는데 추가로 영업손실보상을 하는 것이 형평에 어긋난다고 보는 견해도 있습니다.
반면 첫째, 공익사업법이 영업손실보상 요건에서 소유자와 세입자를 구분하고 있지 않으며 둘째, 영업에 대한 실질적은 손해가 발생하고 이주비로 영업손실을 상계하기 어려운 경우도 있으므로 보상을 인정해야 한다는 견해도 있습니다. 실제로도 재개발조합원에게 영업손실을 보상하는 경우도 있으며 반대인 경우도 많습니다.
필자의 사견임을 전제로 조합원의 영업손실을 인정하기 위해서는 최소한 다음과 같은 요건이 성립되어야 한다고 봅니다. 첫째, 무엇보다 조합정관, 관리처분계획 등에 조합원 손실보상을 규정하고 있어야 합니다. 전술한 바와 같이 조합원 영업손실 보상여부는 확립된 법적 해석이 없고, 가능 여부에 대한 견해도 나누어져 있어 일견 권원 없는 보상으로 보일 수 있습니다. 따라서 조합의 최고 의결기관인 총회 의사결정이 전제돼야 합니다.
의사결정은 보상평가 이전에 결정되는 것이 바람직하며 조합원이 영업손실 감정평가 목록수정을 요구하는 형태로 진행할 수는 없습니다. 감정평가는 보상액에 대한 의견을 제시하는 것이지 보상여부까지 결정하는 것은 아니기 때문입니다.
둘째, 조합원에게 지급하는 이주비와 균형을 맞추어야 합니다. 과거 필자는 조합원에 대한 영업손실보상을 시행자 자기보상 원리에 반함과 더불어 조합원에게 이주비용이 지원되므로 이중보상이 될 수 있어 원칙적으로 어렵다는 견해를 가졌습니다. 시공사 등에서 이주촉진비등의 형태로 조합원이 수령한 금액이 있음에도 추가로 영업손실까지 지급하는 것은 손실보상의 적법성 여부와는 별개로 이중보상으로 볼 수도 있기 때문입니다. 현재는 도시정비법 개정에 따라 시공사 등이 원칙적으로 공사에 관한 사항 외 이주비지급을 계약에 포함하기 어렵습니다. 또한 조합원이 금융기관으로부터 대출받은 이주비에 대한 이자비용을 배당소득에 해당하는 것으로 보는 조세심판(조심-2020-서-8492)에 따라 이주비 이자를 스스로 부담하는 경우가 늘어나는 추세입니다. 이 경우 중복보상 가능성은 낮다고 할 수 있습니다.