1. 서설=주택법 시행령 제20조제3항, 제4항은 주택법 시행규칙이 정하는 사항은 반드시 총회 의결을 거쳐야 하고 이 경우 조합원 20/100 이상이 직접 출석해야 한다고 규정하고 있고, 주택법 시행규칙 제7조제5항 각호는 총회 의결 사항을 규정(한정적 열거)하고 있다.
지역·직장주택조합 표준규약서 제23조제1항 각호는 위 주택법 시행규칙에서 정한 총회 의결 사항 및 기타 다른 사항을 총회 의결 사항으로 정하고 있고 대부분의 지역주택조합은 위 표준규약서를 토대로 조합규약을 제정하고 있다.
도시 및 주거환경정비법은 정비사업조합의 총회 의결 사항에 대하여 위와 유사한 내용의 규정을 두고 있고 일찍이 대법원은 정비사업조합이 법령 상 총회 의결을 거치지 않고 체결한 계약은 무효라고 판시(대법원 2011.4.28. 선고 2010다105112 판결 등)하여 특별히 논란이 없었으나, 주택법령 상 총회 의결 사항에 대하여 총회를 거치지 않은 경우 그 효력에 대해서는 그동안 하급심 판결이 통일되지 않아 논란이 있었다.
그런데 최근 대법원은 명시적으로 위 쟁점에 대하여 법리적으로 자세히 판시하여 어느 정도 정리되었다. 아래에서 관련 하급심 및 대법원 판결 내용을 소개하고 이에 대한 평석과 더불어 주택법령 상 총회 의결 사항은 아니지만 조합규약 상 총회 의결 사항에 대하여 총회 의결을 거치지 않을 경우 그 효력은 어떠한지 살펴보고자 한다.
2. 하급심 판결례=그동안 하급심은 크게 ①지역주택조합이 비법인 사단인 점, 주택법령 상 총회 의결 사항은 도시정비법 상 총회 의결 사항과 달리 강행규정으로 볼 수 없다는 점 등을 고려하여 일반적인 비법인 사단의 대표권 제한의 법리와 유사하게 거래의 상대방이 대표권 제한 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 무효라는 취지의 판시(부산고등법원 2019.5.22. 선고 2018나55794(본소), 2018나55800(반소) 판결, 수원지방법원 2021.12.15. 선고 2020 나 78582 판결 등)와 ②주택법령 상 총회 의결 사항에 관한 규정은 강행규정에 해당한다는 점 등을 고려하여 이에 반하는 법률행위는 무효라는 취지의 판시(부산지방법원 2022.3.23. 선고 2021 가합 40399 판결, 수원지방법원 2020.1.8. 선고 2019 가합 11398 판결 등)로 나뉘었다.
3. 대법원 2022.8.25. 선고 2021 다 231734 판결=주택법령 상 지역주택조합을 설립하기 위해서는 조합규약에 필수적인 총회의결사항으로 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약의 체결’을 명시하도록 하여 지역주택조합 설립인가의 조건이자 필수적인 요건으로 강제하고 있다는 점, 2003년 주택법이 제정될 당시부터 지역주택조합의 법률행위에 대한 법령상 제한은 이미 일반에 공지된 사항이라는 점, 조합원에게 상당한 부담이 될 계약을 체결하려는 제3자는 사전에 총회의결의 존부를 확인하는 조치를 취하는 것이 법령의 해석상 예정된 것이라는 점, 위 주택법령은 조합원들의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 사항에 대해 조합원들의 의사가 직접 반영될 수 있는 실질적인 절차를 마련함으로써 소수 임원의 전횡을 사전에 방지하고 이를 통해 조합원들을 보호하기 위한 취지라는 점 등을 이유로 주택법령 상 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약의 체결’에 해당함에도 관련 법령과 이에 근거한 조합규약에 정한 총회의결 없이 이루어진 법률행위의 상대방으로서는 그 절차적 요건의 흠결을 과실 없이 알지 못하였다는 등의 특별한 사정을 밝히지 못하는 한 절차적 요건의 충족을 전제로 하는 계약의 효력을 주장할 수 없다고 봄이 상당하다고 판시하였다.
4. 평석=대법원은 주택법령 상 총회 의결 사항 관련 규정이 강행규정인지 여부에 대하여 명시적으로 판시하지 않고 주택법령 상 총회 의결 사항 관련 법률행위의 상대방이 총회 의결 절차가 없었다는 점을 과실 없이 알지 못하였다는 등의 특별한 사정을 입증하지 않는 한 계약의 효력을 주장할 수 없다고 하여, 일반적인 비법인 사단의 대표권 제한의 법리와 달리 법률행위의 상대방이 주택법령 상 총회의 절차적 요건의 흠결을 과실 없이 알지 못하였다는 점을 입증하도록 함으로써 입증책임을 전환하는 취지로 보인다.
현실적으로 법률행위의 상대방이 주택법령 상 총회 의결 사항에 대한 총회 의결이 없었다는 점을 과실 없이 알지 못하였다는 사정을 입증하기가 쉽지 않은 바, 법원은 위 대법원 판시 취지에 따라 총회의 절차적 요건을 흠결한 법률행위의 대부분을 무효로 판단할 것으로 보인다.
다만, 사견으로 주택법령 상 총회 의결 사항 관련 규정은 비법인 사단의 대표자가 대외적 거래행위를 함에 있어 법령 상 비법인 사단 내부의 절차적 제한에 해당하는 것으로서 도시정비법 상 총회 의결과 사항과 달리 볼 이유가 없고, 이를 위반한 경우 법령의 부지는 보호할 필요가 없으므로 총회 의결을 거치지 않은 사실에 대하여 상대방의 선의 여부와 관계없이 해당 법률행위는 무효라고 보는 것이 타당하다고 생각한다.
주의할 것을 주택법령 상 총회 의결사항에 해당하지 않으나 조합규약 상 총회 의결사항에 해당하는 경우가 있을 수 있는데, 이는 위 대법원 판시 내용이 적용되지 않고 일반적인 비법인 사단의 대표권 제한의 법리에 따라 상대방이 해당 사항에 대한 총회 의결이 없었다는 사실을 알았거나 과실로 알지 못하였을 경우(상대방의 악의에 대한 입증책임은 조합에 있음)에 한하여 무효로 봄이 상당하다.