구 도시 및 주거환경정비법에서는 시공자 및 정비사업전문관리업자를 선정하는 경우에만 경쟁입찰의 방법을 따르도록 규정하고 있었으나 2017.8.9. 법률 14857호로 개정된 도시정비법은 특수한 예외를 제외하고는 조합의 모든 협력업체의 계약을 일반경쟁에 부치도록 정하였다.
이 지점에서는 도시정비법 규정이 분명해서 다른 해석론이 개입될 여지가 없어 보인다. 다만 일선 조합에서는 변경계약 체결 시에도 경쟁입찰을 거쳐야 하는지에 대한 의문을 갖는다. 이는 입찰절차를 거치지 아니하고 계약을 체결한 조합 임원 등의 형사처벌 여부와도 직결되는 문제이므로 조합 입장에서는 예민한 문제인 것이다.
이에 관하여는 변경계약 체결 시 경쟁입찰을 거치지 않는다면 조합에서는 기존 업체와 계약서를 추가 내지 변경하는 방법으로 추가 용역을 무한대로 줄 수도 있어서 도시정비법이 경쟁입찰을 확대한 취지를 퇴색시킨다는 견해도 있을 수 있다.
위 견해는 규제의 필요성 때문에 형법의 대원칙인 죄형법정주의의 원칙을 무시하는 해석론으로 취하기가 곤란하다.
개정 도시정비법 부칙 제2조 본문은 “제29조 및 제32조의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 계약을 체결하는 경우부터 적용한다”라고 규정하고 있다.
개정 도시정비법 부칙 제2조 본문의 ‘최초로 계약을 체결하는 경우’를 어떻게 해석하는지에 따라 도시정비법 제29조의 적용 여부가 결정되고, 이는 입찰절차를 거치지 아니하고 계약을 체결한 조합 임원 등의 형사처벌 여부와도 직결되는 것이다. 위 부칙 조항은 엄격하게 해석해야 한다.
이에 개정 도시정비법 부칙 제2조 본문의 ‘이 법 시행 후 최초로 계약을 체결하는 경우’의 의미를 ‘이 법 시행 후 특정 용역에 관한 계약을 최초로 체결하는 경우’를 의미한다고 해석함이 마땅하다.
이와 관련하여 최근 서울중앙지방법원도 “2차 용역계약을 체결한 것이 도시정비법 부칙(2017.8.9.) 제2조에서 말하는 ‘이 법 시행 후 최초로 계약을 체결하는 경우’에 해당한다고 할 수 없으므로 위 용역계약의 체결을 일반경쟁에 부치지 않았다고 하여 그것이 도시정비법 위반에 해당한다고 할 수 없다”라고 판단하였다.
또한 이러한 법리에 기초하여 주택법에서 도시정비법 부칙 제2조와 유사한 부칙 규정의 해석이 문제 된 사안에서 서울남부지방법원은 “형법의 대원칙인 죄형법정주의(특히 엄격해석의 원칙)에 비추어 볼 때 이 사건과 같이 최초로 시공자를 선정하였다가 이를 해지한 후 다시 시공사를 선정하는 경우까지 이 사건 처벌규정이 적용된다고 보기는 어렵다”고 판단하며 피고인에 대해 무죄를 선고한 1심 판결을 유지하였다.
결국 조합에서는 협력업체와 변경계약을 체결하는 경우는 개정 도시정비법 부칙 제2조 본문이 정하는 ‘이 법 시행 후 최초로 계약을 체결하는 경우’에 해당하지 아니하여 경쟁입찰을 거치지 않아도 무방하다.
다만 해당 변경계약은 용역업무 내용에 있어서 최초 용역계약과 동일성이 있어야 한다.
이미 선정된 설계업체에게 설계와는 다른 용역업무를 추가시키는 변경계약을 체결한 사례에서 법원은 도시정비법 제29조제1항을 회피하고 잠탈하는 것으로 허용될 수 없다는 판단을 하였다.
해당 변경계약이 용역업무 내용에 있어서 최초 용역계약과 동일성이 없다면, 변경계약 형식을 취하더라도 면책이 안된다는 점은 유념해야 한다.