정비구역 내 부동산 소유자는 기본적으로 조합원 자격을 가지며 건축물의 분양청구권, 총회의 출석권·발언권 및 의결권, 임원의 선임권 및 피선임권 등의 권리를 행사할 수 있다. 다만, 부동산은 고가의 경제 재화이다 보니 매매, 증여, 상속 등으로 그 소유자가 2명 이상이 되는 경우가 흔히 발생하는데, 이 경우 위 조합원의 권리를 누가 행사하는지 문제가 된다.
도시 및 주거환경정비법에서는 조합원의 자격을 정하면서 공유인 경우 대표자 1명을 조합원으로 본다고 규정한다. 원칙적으로 공유자 중 1명만을 조합원으로 인정하는 것이다. 1명의 대표자를 어떻게 지정하고 권리를 행사해야 하는지에 대해서는 정관에 규정하는데, 표준정관에서는 공유인 경우 공유자들은 대표자 1인을 대표조합원으로 지정하여야 하고 대표조합원선임동의서를 작성하여 조합에 신고하여야 하며, 조합원으로서의 법률행위는 그 대표조합원이 행사하도록 정하고 있다.
관련하여 공유자들을 차별 없이 모두 조합원으로 인정하는 것이 좋지 않겠냐는 질문을 던질 수 있지만, 1조합원 1주택 공급 원칙을 지키고 지분 쪼개기 문제 등을 해결하기 위한 최소한의 규제로 이해할 수 있다. 국회의 심사보고서에는 관련규정의 취지를 조합설립인가 후 투기세력이 유입되어 조합원의 수가 늘어남으로 인해 정비사업의 사업성이 낮아지는 것을 막는 등 조합원의 재산권을 보호하기 위한 것으로 설명하고 있다.
다음으로 생각해 볼 문제는 대표조합원이 아닌 나머지 공유자들의 지위이다. 대법원 2009.2.12. 선고 2006다53245 판결은 “이들 공유자 중 대표조합원 1인 외의 나머지 공유자를 재건축조합과의 사단적 법률관계에서 완전히 탈퇴시켜 비조합원으로 취급하겠다는 취지로 해석할 수는 없고, 공유자 전원을 1인의 조합원으로 보되 공유자 전원을 대리할 대표조합원 1인을 선출해 그 1인을 조합에 등록하도록 함으로써 조합운영의 절차적 편의를 도모함과 아울러 조합규약이나 조합원총회 결의 등에서 달리 정함이 없는 한 공유자 전원을 1인의 조합원으로 취급해 그에 따른 권리분배 등의 범위를 정하겠다는 의미”라고 판시한 바 있다.
즉, 대표조합원이 아닌 자들도 여전히 조합원의 지위에 있는 것이다. 다만, 이들은 조합원의 권리를 온전히 행사하기는 어렵다.
하급심 법원은 “토지등소유자들 전원이 일치하여 분양신청을 한 경우에는 수분양자가 될 여지가 있다 할 것이나, 그중 1인이라도 분양신청을 원하지 아니하는 경우에는 그 전원이 현금청산대상자가 된다”고 하여 대표조합원을 지정하지 않은 이상 공유자 전원이 아닌 공유자 1인이 분양신청을 한 경우에는 공유자 전원이 현금청산대상자가 된다고 보았다.
아울러 법제처도 “대표조합원 제도의 취지와 관련규정 체계에 비추어 볼 때 1명의 토지등소유자가 조합설립인가 후에 주택을 양도하여 여러 명이 소유하게 된 경우에는 그 여러 명을 대표하는 1명이 조합원으로서 총회의 출석·의결(도시정비법 제45조제4항), 임원(같은 법 제41조)의 선임·피임, 주택의 분양신청(같은 법 제72조제3항) 등을 할 수 있다고 보아야 한다”고 해석한 바 있다(법제처 18-0591)
결론적으로, 공유자인 조합원은 조합원으로서의 지위는 가지지만 그 권리는 대표조합원을 통해 행사할 수 있다. 따라서 공유자인 조합원은 적법하고 원만한 권리행사를 위하여 조합에 대표조합원선임동의서를 적시에 제출할 필요가 있다.