<사례> 정비사업조합의 임시총회에 제출된 서면결의서의 유효성과 관련해 첫째, 사업구역 내 토지를 단독소유하다가 조합설립인가 이후 일부지분을 B에게 양도한 조합원 A는 대표조합원을 선임하지 않은 채 서면결의서를 제출하였고, B는 이러한 서면결의서 제출에 동의하였다. 둘째, D는 조합원 C의 남편으로서 정관에 따른 대리인의 총회 출석에 필요한 위임장, 인감증명서 등을 지참하지 않은 채 C명의로 총회 장소에 참석하였고, 이 사건 총회 이전에도 D는 수회 참석하였으며 조합측에서도 이를 문제삼지 않았다. 이러한 경우 A와 D의 출석을 의사정족수에 포함할 수 있는지 여부?
1. 조합원 A의 의사정족수 산입 여부(대표조합원 미선임 관련)
(1) 관계법령 및 조합 정관=도시정비법에는 사업시행구역 내에 있는 토지 등의 소유권이 수인의 공유에 속하거나 조합설립인가 후 1인의 토지 등 소유자로부터 그 소유권을 양수하여 여러 명이 소유하게 된 경우 그 여러 명을 대표하는 1명을 조합원으로 본다고 규정하고 있고(제39조제1항), 도시정비법 시행규칙에는 조합설립 시 제출하여야 하는 서류로 대표조합원 선임동의서를 명시적으로 규정하고 있다(제8조제2항제1호 라목).
(2) 법원의 판단=대구고등법원은 대표조합원 제도가 대표조합원 1인 외의 나머지 공유자를 조합과의 사단적 법률관계에서 완전히 탈퇴시켜 비조합원으로 취급하겠다는 취지는 아니므로 위 공유자들이 대표조합원을 지정하여 신고하지 아니한 채 공유자들 중 1인의 명의로 의사를 표시한 경우에도 그 의사표시의 내용이 나머지 공유자의 의사에 반하지 않는 이상 이를 무효로 볼 수는 없다고 보았다.
하지만 대법원은 도시정비법 제39조제1항 및 도시정비법 시행규칙 제8조제2항제1호 라목 및 자치법규로서 조합원에 대하여 구속력을 가지는 조합정관 제9조제4항 등의 규정은 조합의 효율적이고 안정적인 운영을 도모하는데 그 목적이 있다고 보면서, 위와 같은 규정 내용 및 취지에 비추어 사업구역내의 토지 등의 소유권이 수인의 공유에 속하거나 조합설립인가 후 1인의 토지 등 소유자로부터 그 소유권을 양수하여 여러 명이 소유하게 된 경우 그 수인은 대표자 1인을 대표조합원으로 지정하고 대표조합원 선임동의서를 작성하여 서면으로 조합에 신고하여야 하므로 대표조합원 선임동의서가 제출되지 않았음에도 불구하고 이를 적법한 출석으로 보아 의사정족수를 산정한 것은 위법하다고 판단하였다.
2. 조합원 C의 의사정족수 산입 여부(대리인 D 출석 관련)
(1) 관계법령 및 조합 정관=도시정비법 제45조제5항제1호에는 “조합원이 권한을 행사할 수 없어 배우자, 직계존비속 또는 형제자매 중에서 성년자를 대리인으로 정하여 위임장을 제출하는 경우 대리인을 통하여 의결권을 행사할 수 있다”라고 규정하고 있고, 정관 제10조제2항, 제22조제5항에도 조합원이 대리인을 통하여 의결권을 행사하는 경우 위임장을 작성하여 제출하도록 규정하고 있다.
(2) 법원의 판단=대구고등법원은 대리인이 위임장과 인감증명서 등을 지참하지 않았다고 하더라도 대리인 또는 본인이 다른 방법으로 위임장의 진정성 내지 위임 사실을 증명할 수 있거나 조합이 위임 사실을 알고 있었다면 조합은 그 대리권을 부정할 수 없다고 하면서 이 사건의 경우 조합원 C가 D를 대리인으로 하여 이 사건 임시총회에 적법하게 출석하였다고 보았다.
하지만 대법원은 도시정비법 제45조제5항제1호에서 명기하고 있듯이 배우자, 직계존비속 또는 형제자매 중에서 성년자를 대리인으로 정하여 위임장을 제출하는 경우에 한하여 대리인을 통하여 의결권을 행사할 수 있다는 규정 등은 대리권의 존부에 관한 법률관계를 명확히 하여 총회 결의의 성립을 원활하게 하기 위한 데 그 목적이 있다 할 것이고, 이러한 규정에도 불구하고 총회 개회 당시 의장이나 그 직무대행자 등 집행부의 자의적인 판단에 따라 조합원의 의결권 대리행사 가부를 가릴 수 있다고 보게 되면 당사자들이 유불리에 따라 총회 결의의 결과를 좌우할 수 있도록 허용하는 것이 되어 불필요한 법적 분쟁이 야기될 수 있는 바, 이는 단체법적 법률관계에서 중시되는 객관성, 명확성, 안정성의 측면에서 바람직하지 않다고 판시하였다. 따라서 조합원이 도시정비법과 정관에서 규정하고 있는 대로 위임장을 제출하지 아니하면 대리인을 통해 의결권을 행사할 수 없다고 보아야 한다.
3. 결론=따라서 이 사건 임시총회의 의사정족수(조합원 과반수인 156명)를 판단함에 있어 대표조합원 선임동의서를 제출하지 아니한 조합원 A와 위임장과 인감증명서 등을 지참하지 않은 조합원 C의 대리인 D는 총회에 출석한 것으로 인정할 수 없으므로 의사정족수에 포함하여서는 아니된다.