임기 만료된 조합장이 총회소집 권한을 가질까? 정비사업에 몸담고 계신 분이라면 ‘임기가 만료된 임원은 그 후임자가 선임될 때까지 그 직무를 수행한다’는 정관 규정에 따라 당연히 총회를 소집할 수 있는 것 아니냐고 생각하실 것이다. 그러나 너무나 당연해 보이는 이 쟁점이 총회결의의 효력을 다투는 소송에서 종종 조합의 발목을 잡기도 한다.
임기 만료된 조합장이 소집한 총회가 무효라고 주장하는 쪽에서 어김없이 들고나오는 근거는 민법 제691조이다. 민법 제691조는 ‘위임이 종료된 경우 급박한 사정이 있는 때에는 위임인이 위임사무를 처리할 수 있을 때까지 수임인이 그 사무의 처리를 계속하여야 한다’는 규정이다.
조합과 조합장은 위임관계이므로, 조합장의 임기 만료로 위임사무가 종료된 경우에는 민법 제691조에 의해 다른 급박한 사정이 없는 이상 직무를 수행할 수 없다는 것이 그들 주장의 요지이다.
예컨대, 조합장의 임기 만료로 새로운 조합장을 선임하는 것은 급박한 필요가 있지만, 업체 선정이라든지 정관 변경, 관리처분계획 수립과 같은 다른 안건의 경우에는 반드시 후임 임원 선출과 동시에 이루어져야 할 만큼 급박한 필요가 없다는 것. 그러므로 임기 만료된 조합장이 이런 안건들을 상정하기 위한 총회를 소집하는 것은 권한 없는 자에 의한 소집으로 무효라는 것이다.
심지어 이런 주장을 그대로 받아들여 총회 개최의 금지를 명한 하급심 판례들도 존재한다. 임기 만료된 조합장에게 당연히 포괄적인 업무수행권이 부여되는 것은 아니므로 급박한 사정이 없는 안건을 상정하기 위해 총회를 소집하는 것은 임기 만료된 조합장의 업무범위를 벗어난 것으로 위법하다는 논리이다.
후임 조합장 선임을 제외한 나머지 안건들은 임기 만료된 조합장이 소집해야 할 정도로 급박한 것은 아니니 후임임원 선임 후에 진행하면 될 것 아니냐는 재판부의 생각을 모르는 것은 아니다. 하지만 이러한 판례에는 치명적인 결함이 있다. 임의규정을 강행규정으로 잘못 해석한 것.
당사자의 의사에 의해 적용을 배제할 수 있는 법규정을 임의규정이라 하고, 당사자의 의사와 상관없이 반드시 적용되는 법규정을 강행규정이라 한다. 주로 선량한 풍속이나 사회질서와 관련된 내용이 강행규정인데, 당사자들이 이와 다른 약정을 하더라도 그 약정은 무효이고 법이 적용된다. 반면, 강행규정이 아닌 것은 모두 임의규정이며 임의규정은 당사자간의 불완전한 의사표시를 보충하기 위해 만들어진 것이므로 당사자가 이와 다른 내용을 적용하기로 하면 법이 적용될 여지가 없다.
그렇다면 위임사무 종료시의 긴급처리를 규정한 민법 제691조는 강행규정인가? 전혀 그렇지 않다. 따라서 당사자들이 얼마든지 이에 대해 규정할 수 있고, 당사자가 따로 규정한 것이 있다면 그 규정에 따르는 것이지 민법 제691조가 적용되지 않는다.
조합정관은 조합원의 권리·의무관계를 규율하는 자치법규이고 민법 제691조보다 우선 적용된다. 정관은 ‘임기 만료된 임원은 후임자가 선임될 때까지 그 직무를 수행한다’고 규정할 뿐 그 업무수행권에 어떠한 제한도 두고 있지 않다. 여기서 ‘그 직무’라는 것은 ‘임원 자신이 임기만료 시까지 수행해 오던 직무’를 말하는 것이므로 임기 만료된 조합장은 해오던 업무 그대로를 수행할 권한이 있는 것이다.
민법 제691조에 의해 임기 만료된 조합장의 권한을 제한해야 한다는 주장을 배척하며 ‘조합정관에 따라 임기 만료된 조합장이 총회소집권 등 포괄적인 업무수행권을 가진다’고 본 판례들은 바로 이러한 해석에 근거한 것이다. 민법 제691조가 임의규정이라는 기초적인 사실에 바탕을 둔 대단히 상식적인 판단이 아닐 수 없다.