정비사업은 재개발사업과 재건축사업으로 크게 구분할 수 있다. 재개발·재건축사업을 묶어서 말하는 경우가 많아 위 사업을 같은 사업으로 오해하는 분들이 많다. 하지만 법률에서 재개발·재건축사업에 부여한 성격은 완전히 다르다. 재개발사업은 강제수용권이 부여된 공익사업의 성격을 띠지만, 재건축사업은 강제수용권이 부여되지 않은 민간의 개발사업의 성격을 가지기 때문이다. 이러한 차이를 단적으로 알 수 있는 것이 바로 현금청산절차이다.
재개발사업에서는 토지수용위원회의 수용재결처분을 통해 조합이 현금청산자의 부동산을 취득한다. 위 수용재결처분 절차에서 현금청산자가 참여할 수 있는 공간은 거의 없다. 수용재결처분 절차에서는 부동산 소유권이 변경되는 사례도 거의 없고 수용재결처분은 원시취득의 효과를 가지므로 수용개시일 이후에는 소유권 변경 자체가 불가능하다.
반면, 재건축사업에서는 조합이 매도청구권을 행사하는 방법으로 현금청산자의 부동산을 취득한다. 매도청구권은 민사소송을 통해 행사하는 것이 일반적인데, 소송은 상당한 시간이 소요되는 만큼 매도청구소송에서 현금청산자가 참여할 수 있는 공간이 상대적으로 넓은 편이며 부동산의 소유자가 변경되는 사례도 발생한다.
만약, 매도청구소송 중 부동산이 제3자에게 양도되면 어떤 문제가 발생할까. 재건축사업의 매도청구소송에서 소유자가 변경되는 경우 조합으로서는 매도청구소송에서 승소한다고 하더라도 집행을 할 수 없게 된다. 이는 꾀나 심각한 문제다. 사업이 지연될 수 있기 때문이다.
그래서 사전적으로 가처분신청을 하는 사례가 많지만 예산 등의 문제로 가처분신청을 하지 못하는 사례도 있다.
관련하여 도시정비법 제129조는 “사업시행자와 정비사업과 관련하여 권리를 갖는 자(이하 ‘권리자’라 한다)의 변동이 있은 때에는 종전의 사업시행자와 권리자의 권리·의무는 새로 사업시행자와 권리자로 된 자가 승계한다”라고 규정하고 있는 바, 이 규정에 근거해 매도청구소송에서 소유자가 변경되더라도 소송인수가 가능하다는 견해가 있었으며 바뀐 소유자의 소송인수신청을 인정하는 하급심 판례도 있었다.
그러나 대법원은 아래와 같은 이유를 들어 매도청구소송에서 조합의 소송인수 신청이 불가하다고 판단하였다.
“사업시행자가 매도청구권을 행사한 이후에 비로소 토지 또는 건축물의 특정승계가 이루어진 경우 이미 성립한 매매계약상의 의무가 그대로 승계인에게 승계된다고 볼 수는 없다. (중략) 민사소송법 제82조제1항은 ‘승계인의 소송인수’에 관하여 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계한 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라 그 제3자로 하여금 소송을 인수하게 할 수 있다라고 정하고 있다. 토지 또는 건축물에 관한 특정승계를 한 것이 토지 또는 건축물에 관한 소유권이전등기의무를 승계하는 것은 아니다. 따라서 사업시행자가 조합 설립에 동의하지 않은 토지 또는 건축물 소유자를 상대로 매도청구의 소를 제기하여 매도청구권을 행사한 이후에 제3자가 매도청구 대상인 토지 또는 건축물을 특정승계하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 사업시행자는 민사소송법 제82조 제1항에 따라 제3자로 하여금 매도청구소송을 인수하도록 신청할 수 없다”
위 대법원 판결 법리에 따르면 매도청구소송 중 부동산의 소유권이 변경되면 제3자를 상대로 새로운 매도청구소송을 제기하여야 하므로 조합으로서는 이를 감안하여 가처분신청 등의 절차를 진행할 필요가 있다.