1.문제의 소재=정비구역 내 乙필지의 경우 국공유지 재산관리청 E와 개인 F가 공유하고 있다. E와 F가 乙필지 이외에 정비구역 내 각각 별개의 지분을 소유하고 있는 경우 재산관리청 E와 개인 F가 공유로 보유한 乙필지의 대표자선임 여부와 관계없이 E와 F는 개별 보유지분만으로 개별조합원으로서의 권리가 행사가능한지?
2. 하급심 판례=원칙적으로 도시정비법 제2조제9호는 ‘토지등소유자’에 관하여 ‘토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자’로 규정하여 토지와 건축물을 각 별개의 부동산으로 보아 소유자를 판단하고 있고, 동법 시행령 제33조에서는 정비사업의 유형을 불문하고 하나의 부동산이 수인의 공유인 때에는 대표자 1인을 토지등소유자로 산정하도록 규정하고 있다. 이에 따르면 부속 토지를 공유하고 있으나 지상 건축물을 공유자 중 1인이 단독 소유하고 있는 경우에는 부동산 공유자중 1인이 별도의 부동산을 단독으로 소유하고 있는 경우와 동일하므로 아래 판례에 따라 2인의 토지등소유자로 선정해야 한다.
즉 판례는 甲과 乙이 A부동산을 공유하고 이와 별도로 甲이 B부동산을 단독소유하고 있는 경우와 관련하여 “1인이 하나 또는 다수의 부동산을 단독으로 소유하면서 다른 사람과 하나 또는 다수의 부동산을 공유하는 경우 단독으로 소유하는 부동산의 소유형태와 다른 사람과 공유하는 부동산의 소유형태가 다른 점에 비추어 토지등소유자도 별도로 인정하는 것이 원칙이라 할 것”이라고 판시하여 토지등소유자를 2인으로 보고 있다(대법원 2014.5.29. 선고 2012두18677 판결, 부산고등법원 2007.7.6. 선고 2006누3841 판결 등 참조).
해당 조합 정비구역 내 한 필지의 토지에 관하여 재산관리청과 개인이 공유하고 있는 한편, 그 개인이 정비구역 지정 전 이미 해당 토지 지상에 건물을 신축하여 단독으로 소유하고 있었다면 해당 토지에 관하여 대표조합원을 선임하는 것을 별론으로 하더라도 그 개인은 건축물의 소유자로서 단독으로 조합원 자격을 가질 수 있다.
3. 정비구역 내 필지 甲은 개인 A와 국공유지 재산관리청 B가 공유하고 있다. 이 경우 A가 조합원의 권리를 행사하기 위해서는 재산관리청인 B와의 대표조합원 선임이 필요한 것인지, 아니면 재산관리청은 정비사업에 대한 묵시적인 동의가 인정됨으로 A단독으로 권리를 행사할 수 있는지=국공유지의 재산관리청인 국가 또는 지방자치단체는 정비사업과 관련한 여러 권한과 역할을 부여받고 있는 특수한 공적 지위에 있는바 판례는 국가 또는 지방자치단체의 정비사업조합 설립을 비롯한 정비사업의 추진에 관한 동의의 의사는 명시적으로 반대의 의사를 표시하거나 반대하였다고 볼 수 있는 행위를 하지 않았다면, 묵시적 동의를 인정하고 있다(대법원 2014.4.14. 선고 2012두1419 전원합의체 판결. 대법원 2014.4.24. 선고 2012두29004판결).
그러나 위 판례에서 재산관리청의 묵시적 동의를 인정하는 것은 ‘정비사업조합 설립을 비롯한 정비사업의 추진’에 관한 것이지 ‘필지를 공유하고 있는 공유자의 조합원으로서의 모든 권리행사’에 대한 것이 아니라 할 것인 바, 대표조합원 선정 없이 재산관리청을 배제하고 공유자 개인 단독으로 조합원의 권리를 행사할 수 있는 것은 아니라고 판단된다.
따라서 개인과 재산관리청은 개별적 협의를 통해 대표자 1인을 대표조합원으로 지정하고 정관 별지의 대표조합원선임동의서를 작성하여 조합에 신고하여야 하며, 조합원으로서의 법률행위는 그 대표조합원이 행하도록 해야 할 것이다.