<사례>
도시정비법 제42조제3항은 조합장 또는 이사가 자기를 위하여 조합과 계약이나 소송을 할 때에는 감사가 조합을 대표한다고 규정하고 있다. 위 조항에 ‘조합이 조합장 또는 이사에 대하여 소송을 할 때’를 포함하는지 여부 및 이 경우 조합원총회 결의나 이사회 결의를 거쳐야 하는지 여부?(서울고법)
1. 도시정비법의 규정 및 취지
도시정비법 제42조제3항은 ‘조합장 또는 이사가 자기를 위하여 조합과 계약이나 소송을 할 때에는 감사가 조합을 대표한다’고 규정하고 있고, 한편 도시정비법 제49조는 ‘조합에 관하여는 이 법에 규정된 사항을 제외하고는 민법 중 사단법인에 관한 규정을 준용한다’고 규정하는데, 민법 제64조는 ‘법인과 이사의 이익이 상반하는 사항에 관하여는 이사는 대표권이 없다. 이 경우에는 전조의 규정에 의하여 특별대리인을 선임하여야 한다’고 규정한다. 또한 정관 제16조제5항은 조합장 또는 이사가 자기를 위한 조합과의 계약이나 소송에 관련되었을 경우에는 감사가 조합을 대표한다고 규정하고 있다.
이와 같이 도시정비법과 민법은 조합장 또는 이사와 조합의 이익이 충돌하는 경우에는 조합장 또는 이사의 대표권이 제한되는 것을 원칙으로 규정함으로써 조합장 또는 이사와 조합 양자 간에 이해관계의 충돌을 방지하고 공정한 업무수행을 확보하기 위한 취지로 규정된 것이다.
2. 도시정비법 제42조 제3항의 법률적 해석
도시정비법 제42조제3항은‘조합장 또는 이사가 자기를 위하여 조합과 계약이나 소송을 할 때에는 감사가 조합을 대표한다’고 규정하는바, 여기서 ‘조합과 소송을 할 때’의 의미는 ‘조합장 또는 이사가 조합에 대하여 소송을 할 때’뿐만 아니라‘조합이 조합장 또는 이사에 대하여 소송을 할 때’를 모두 포함하는 것으로 해석함이 상당하다. 그 이유는 다음과 같다.
①민법 제64조 후단은 이사의 대표권이 제한되는 경우에는 특별대리인을 선임하도록 규정함에 비하여, 도시정비법 제42조제3항은 조합장 또는 이사가 자기를 위하여 조합과 계약이나 소송을 할 떄에는 감사가 조합을 대표한다고 규정한다. 이와 같은 도시정비법 제42조제3항은 민법 제64조 후단의 특칙으로 보아야 할 것이고, 그 취지는 조합장 또는 이사와 조합 간에는 이해의 충돌이 있기 쉬우므로 그 충돌을 방지하고 공정한 업무수행을 확보하기 위하여 비교적 객관적 지위에 있는 감사가 조합장 또는 이사와 조합 간의 계약의 체결이나 이행 및 조합장 또는 이사와 조합 간의 소송을 수행하도록 한 것으로 보아야 할 것이다.
이러한 취지를 고려할 때, 도시정비법 제42조제3항은 조합장 또는 이사가 조합에 대하여 소송을 제기하는 경우 뿐만 아니라 조합이 조합장 또는 이사를 상대로 소송을 제기하는 경우에도 그대로 적용된다고 봄이 상당하다.
②도시정비법 제42조제3항은 ‘계약이나 소송을 할 때 감사가 조합을 대표한다’고 규정하여 소송뿐만 아니라 계약 체결이나 이행에 관하여도 감사가 조합을 대표하도록 규정한 점, 도시정비법 제42조제3항은 ‘소송을 할 때’로 규정하여‘소를 제기하는 경우’로 한정하고 있지도 않은 점에 비추어 보면, 도시정비법은 감사의 대표권을 확대하기 위하여 상법 제394조제1항과 문언을 달리한 것으로 보일 뿐이다.
③조합 정관 제16조제5항은 조합장 또는 이사가 자기를 위한 조합과의 계약이나 소송에 관련되었을 경우에는 감사가 조합을 대표한다고 규정하여‘조합장 또는 이사가 자기를 위한 소송에 관련되었을 경우’에는 감사가 조합을 대표한다고 규정하여 이와 같은 해석을 뒷받침하고 있다.
3. 감사가 조합을 대표하여 소를 제기함에 있어서 조합원 총회의 결의나 이사회 결의를 거쳐야 하는지 여부
도시정비법 제38조는 조합은 법인으로 한다고 규정하면서, 제45조제1항 각호는 정관의 변경, 자금의 차입과 그 방법·이자율 및 상환방법, 정비사업비의 사용, 예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 되는 계약 등을 총회의 의결을 거쳐야 할 사항으로 규정하고 있고, 조합 정관 제21조 각 호 역시 정관의 변경을 비롯한 사항들에 대하여 총회의 의결을 거쳐 결정하도록 하고 있는 사실이 인정되는데, 도시정비법 규정 및 정관 규정 어디에서도 조합의 소제기에 대하여 총회의 의결을 거치도록 규정하고 있지 않다.
따라서 조합의 감사 甲은 총회 결의 없이 조합을 대표하여 조합장인 피고 乙을 상대로 소를 제기할 수 있다고 할 것이다.
따라서 감사가 조합장 또는 이사를 상대로 소송을 제기하는 경우에는 감사는 이사회 결의 유무와 상관없이 독립적으로 자기의 의사에 따라 소송을 제기할 것인지 여부를 결정할 권한이 있다고 봄이 상당하다.