<사례1> A재개발추진위원회는 기존무허가 건축물 소유자를 포함하여 조합설립동의율 75% 이상으로서 조합설립인가를 받았다. 그러나 무허가 건축물 소유자를 제외하면 법정동의율에 0.2% 미달한 74.8%인 경우 조합설립인가의 효력 유무?

<사례2> B조합은 법정 대의원의 최소 구성원 수 미달한 상태에서 대의원회를 개최하여 총회 부의 안건을 심의·의결한 경우의 효력 유무?

1. 사례<1>의 해결=사안의 경우 기존무허가건축물 소유자를 제외하고 조합설립 동의율을 재산정하면 74.8%가 된다.

이와 같이 조합설립을 위한 법정동의율을 충족시키지 못한 것은 도시정비법 제35조제2항의 규정에 위배되고, 재개발조합의 설립이 인가됨으로써 조합설립에 동의하지 않은 토지등소유자도 그 의사와 관계없이 조합원이 되어 분담금을 납부하고 신축건물을 분양받거나 분담금을 납부할 능력이 되지 않을 경우 현금청산대상자가 되어 주거의 영속성을 상실하게 되는 점 등에 비추어 그 하자의 정도가 중대하다고 볼 여지도 있다.

그러나 이 부분의 하자를 시정하여 적정하게 산정한 동의율은 74.8%로서 조합설립 인가 시 요구되는 동의율 75%에 불과 0.2% 정도 미달한 것에 불과한 점, 유효한 조합설립 인가임을 전제로 그에 따른 후행 사업절차가 상당히 진행되어 현재 조합은 관리처분계획 수립단계에 있고 토지등소유자들이 조합원의 지위에서 그 권리를 행사하고 의무를 부담하게 되는 등 다수인의 권리의무관계가 복잡하게 형성된 상황에서 제소기간에 구애됨이 없이 언제든지 조합설립 인가의 효력을 다툴 수 있도록 하는 것은 재개발사업을 둘러싼 법률관계의 예측가능성과 법적 안정성을 침해할 우려가 큰 점 등을 합리적으로 고찰해 보면, 위와 같은 정도의 동의율 부족만으로는 그 하자가 중대한 것으로 보기 어렵다.

설사 그 하자가 중대한 것으로 볼 수 있다 하더라도 인가청이 이 사건 처분을 할 당시 무허가건축물 소유자가 토지등소유자에 해당하는지 여부에 관하여 명확한 법령이 없었고, 법제처는 2006년 토지등소유자 산정방법과 관련한 질의에 대하여 무허가건축물의 소유자 중 법령이나 조례 등에 의하여 토지등소유자와 동일하게 취급받고 있는 경우에 한하여 그 무허가건축물의 소유자가 제출한 동의서는 적법한 동의로서 효력이 있다고 회신한 점, 조합 정관 제9조제2항에서 기존무허가건축물로서 자기 소유임을 입증하는 경우 그 무허가건축물 소유자를 조합원으로 인정한다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분 당시 기존무허가건축물 소유자가 도시정비법 소정의 토지등소유자에 해당하지 않는다는 점이 인가청에게 객관적으로 명백하였다고 할 수 없다. 따라서 사례의 경우 조합설립인가는 유효하다고 할 것이다.

2. 사례<2>의 해결=도시정비법 제46조에 의하면 조합원 수가 100명 이상인 조합은 대의원회를 두어야 하고, 대의원회는 조합원의 10분의 1 이상으로 구성한다. 다만, 조합원의 10분의 1이 100명을 넘는 경우에는 조합원의 10분의 1의 범위에서 100명 이상으로 구성할 수 있다.

한편 도시정비법 시행령 제43조는 경미한 사항이 아닌 중대한 사항의 정관 변경, 예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 되는 계약에 관한 사항 등 대의원회가 총회의 권한을 대행할 수 없는 사항들을 규정하고 있다.

사례의 경우 원고는 법정 최소 대의원 수는 75명임에도 불구하고 대의원회 개최 당시 재적 대의원은 70명에 불과하여 법률이 정한 정원에 미달한 상황에서 개최된 대의원회의 의결은 무효라고 주장한다.

법률에서 정한 법정 대의원 수의 최소 정원에 미달하는 대의원회는 총회의 권한을 대행하여 결의할 수 없다. 그러나 원고가 들고 있는 대구고등법원 2011나4224 판결은 대의원회가 총회의 권한을 대행하여 총회의 의결사항을 의결하는 경우이므로 대의원회가 총회 부의 안건을 사전 심의하여 의결하는 본 사례와는 그 사안이 달라 이를 그대로 적용하기 어렵다. 따라서 총회의 권한을 대행하는 것이 아니라 총회 부의 안건을 사전심의·의결하는 것은 법정 대의원 수 미달한 상황에서도 유효하다고 할 것이다.

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