1. 문제의 소재=주택과 상가에 대하여 분양신청을 한 조합원이 주택에 대한 분양계약만을 체결하고, 상가에 대하여는 분양계약을 체결하지 않을 의사를 통지한 경우의 처리 방안이 문제된다.

구체적으로 상가 분양분에 대한 조합원분양계약 미체결로 인하여 ①주택 분양분에 대한 조합원분양계약도 무효가 되는지 ②주택 분양분만 유효하다면 해당 조합원이 포기한 상가에 대한 처리방안은 무엇인지가 다퉈진다고 할 것이다.

2. 서울고등법원 판례=조합원의 지위와 현금청산대상자의 지위는 법률상 양립할 수 없으므로 수개의 주택 또는 수필지의 토지를 소유한 조합원이더라도 조합원의 지위와 현금청산대상자의 지위 중 어느 하나를 선택하여야 할 것이지 이를 동시에 보유할 수는 없다. 따라서 이러한 조합원이 분양신청 기간 내에 일부를 특정하여 분양신청을 철회한 이상 조합원의 지위는 종국적으로 상실되는 것으로 보아야 한다.

3. 판례에 대한 해석 및 검토=도시 및 주거환경정비법(이하 도시정비법) 제72조 및 조합 정관 제44조에 근거한 분양신청을 하여 주택과 상가를 배정받은 다음, 상가에 대하여 조합원분양계약을 체결하지 않을 의사를 표시하는 것은 결국 종후자산을 취득하지 않는 방법을 통해 조합원의 종전자산 중 일부에 대한 청산을 요구하는 것에 해당한다.

즉 조합원은 도시정비법 제72조제1항에 제1호에서 규정하는 분양대상자별 종전의 토지 또는 건축물의 명세 및 사업시행계획인가의 고시가 있은 날을 기준으로 한 가격(종전자산가액)을 기초로 분양신청을 하며, 추후 조합원분양가와 권리가액(종전자산가액에서 비례율을 곱한 것)의 차액을 정산하게 되는데 통보받은 종전자산가액이 주택과 상가를 모두 분양 받기에 넉넉한 경우 도시정비법령 등에 근거하여 주택과 상가를 각각 분양신청 할 수 있고, 이와 같은 경우 조합원은 권리가액과 주택 및 상가의 조합원분양가 합산액을 정산하게 된다.

이와 같은 경우 조합원이 주택에 대하여만 분양계약을 체결하고 상가분양분에 대해 분양계약을 체결하지 않는다면 이는 결국 조합원이 분양신청 절차 종료 이후에 임의로 종전자산가액의 일부에 대하여 청산을 하는 것과 같은 결과가 되는데 물론 다른 현금청산자처럼 조합원이 정비구역 내 소유한 물건에 대하여 수용재결 등 현금청산 절차가 개시되는 것은 아니지만 조합원에게 조합원 지위를 유지하면서도 분양신청 내용대로 분양계약을 체결하지 않고 임의로 종후자산을 취득하지 않는 선택을 할 수 있는 권리가 있다고 보기 어렵다고 할 것이다.

4. 결어=위 판결 역시 수개의 물건을 소유한 조합원에 대한 판단으로 본 건과는 사실관계를 달리하는 부분이 있으나 조합원 분양신청 기간 내의 분양신청 철회로 조합원 자격을 상실하는 것과 조합원분양계약을 체결하지 않는 것이 공히 현금청산의 법률효과를 발생시킨다는 점, 위 판결과 본 건의 사실관계는 조합원이 분양신청 대상 중 일부를 포기하는 것이라는 점에서 유사하다.

위 판결 법리가 본 건에도 그대로 적용될 것으로 보이는 바, 주택 및 상가를 분양신청한 자가 상가에 대하여 분양계약을 체결하지 않는 경우 해당 조합원은 현금청산 대상이 된다고 보아야 할 것이다.

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