1. 문제의 소재=도시 및 주거환경정비법 제41조는 조합 이사의 수는 대통령령으로 정하는 범위에서 정관으로 정하도록 하고 있다. 동법 시행령 제40조에서는 조합에 두는 이사의 수는 3명 이상으로 하고, 다만 토지등소유자의 수가 100인을 초과하는 경우에는 이사의 수를 5명 이상으로 한다고 되어 있다.
이와 같은 도시정비법 및 동법 시행령의 위임을 받아서 개별 조합 정관에서는 통상 5인 이상으로 이사 정족수를 구성하고 있는데 사업 진행 중 일부 이사의 자격 상실 내지 사임 등으로 인하여 위 최소 정족수 5인에 미달하는 경우가 있다. 이와 같은 경우 총회 또는 대의원회에서 보궐선임 절차를 진행하여 그 결원을 보충함이 일반적이나 결원 보충 전까지 이사회 업무 등을 수행함에 있어서 법적 이슈를 정리해 본다.
2. 하급심 판례 및 그 해석=정비사업 조합에 관하여서는 도시정비법에 규정된 사항을 제외하고는 민법 중 사단법인에 관한 규정이 준용되는 점(도시정비법 제49조), 우리 대법원은 민법상 법인과 그 기관인 이사와의 관계는 위임자와 수임자의 법률관계와 같은 것으로서 이사의 임기가 만료되면 일단 그 위임관계는 종료되는 것이 원칙이나 그 후임 이사 선임 시까지 이사가 존재하지 않는다면 기관에 의하여 행위를 할 수밖에 없는 법인으로서는 당장 정상적인 활동을 중단하지 않을 수 없는 상태에 처하게 되고 이는 민법 제691조에 규정된 위임종료의 경우에 급박한 사정이 있는 때와 같이 볼 수 있으므로 임기 만료되거나 사임한 이사라도 그 임무를 수행함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 후임 이사가 선임될 때까지 이사의 직무를 계속 수행할 수 있다(대법원 1996.10.25. 선고 95다56866 판결)고 판시하고 있는 점,
조합 정관 제18조제4항의 규정을 반대로 해석하면 사임한 임원이 후임자가 선임될 때까지 그 직무를 수행하는 데에 별도의 문제가 없는 경우에는 당해 임원으로 하여금 직무를 계속 수행하게 할 수 있다고 해석되는 점, 그리고 조합 정관 제15조 제5항은 위와 같은 우리 대법원의 입장과 마찬가지의 취지에서 임기가 만료된 임원 역시 그 후임자가 선임될 때까지 그 직무를 수행할 수 있도록 규정하고 있는 바, 이와 같은 규정은 자의로 사임한 조합 임원에 대하여서도 적용될 수 있는 점을 종합하여 보았을 때 조합이 추후 이사회를 진행함에 있어 일부 이사의 사임으로 인하여 이사의 법정 정족수가 미달된다고 하더라도 기 사임한 이사를 의사 정족수에 포함시켜 적법하게 의결이 가능할 것이므로 별도의 법적 문제가 발생하지는 않을 것으로 보인다.
3. 이사회 정족수 부족으로 총회 개최가 어려운지 여부=다수의 하급심 판결들은 적법한 이사회 및 대의원회 결의를 거치지 않고 상정된 안건에 대한 총회결의의 효력과 관련하여 “조합규약에서는 조합에 대의원회를 두어 대의원회의에서 총회 부의 안건에 관하여 사전 심의․의결하도록 하고 조합의 사무를 집행하기 위한 이사회를 두어 총회 및 대의원회에 상정할 안건을 심의·의결하도록 규정하고 있는 바, 재건축조합에 있어서 총회는 최고의사결정기관으로 총회의 다수결은 모든 조합원을 구속하는 반면 위와 같은 대의원회 및 이사회의 심의·의결은 단체 내부의 의사결정에 불과하므로 설령 조합이 2004.12.27. 개최된 임시총회에 시공사와의 공사본계약체결 동의 및 관리처분계획안 인준에 관한 안건을 상정함에 있어서 위와 같은 안건 상정에 관한 대의원회의 및 이사회의 심의․의결을 거치지 않았다고 하더라고 이는 총회의 결의를 무효로 할 만한 중대한 절차상의 하자라고 보기 어렵다”고 판시한바 있으므로 총회 안건 상정에 있어 이사회 및 대의원회 심의·의결을 전혀 거치지 않았다고 하더라도 중대한 절차상의 하자가 아니라고 보았다(서울고등법원 2007.6.7. 선고 2006나38842 판결 등 다수).