<사례> 당초 적법하게 구성된 대의원회에서 결원이 발생하여 법정 대의원 수에 미달하게 되는 경우 그 대의원회의 의결로써 대의원 보궐선임을 할 수 있는지 여부?
1. 대의원회에 관한 규정 및 취지(도시정비법 및 도시개발법)=도시정비법 제46조는 “조합원의 수가 100명 이상인 조합은 대의원회를 두어야 하고, 대의원회는 조합원의 10분의 1 이상으로 구성한다”고 규정하고 있다.
도시정비법 시행령 제43조제6호에서는 대의원의 선임은 총회에서만 하도록 하면서도, 대의원의 임기 중 궐위된 자를 보궐선임하는 경우에는 대의원회에서 대행할 수 있도록 하고 있고 있다.
한편 도시개발법 시행령 제36조는 “조합은 총회의 권한을 대행하게 하기 위하여 대의원회를 둘 수 있고, 대의원의 수는 의결권을 가진 조합원 총수의 100분의 10 이상으로 한다”고 규정하고 있다.
대의원회의 제도적 취지는 조합원 수가 100인 이상으로 다수인 경우 총회소집이나 결의의 곤란 등의 문제가 발생할 수 있으므로 조합의 신속하고 효율적인 의사결정 및 비용절감을 위하여 조합의 존립 등과 관련된 핵심사항 이외의 사항에 대하여 총회가 위임하는 경우 총회의 권한을 대행할 수 있는 기구를 두기 위한 것이다.
2. 쟁점=도시정비법 제46조제2항에서 대의원회를 구성하는 최소한의 대의원 수를 정하고 있는데, 법정 대의원 수에 미달되어 있는 경우라도 대의원회가 도시정비법시행령 제43조제6호 단서 및 정관 제24조에 따라 대의원의 보궐선임을 의결할 수 있는지에 관한 것이 본 사안의 쟁점이다. 본 판례는 도시개발사업과 관련된 판결이지만 대의원회의 기능과 제도적 취지가 동일하므로 도시정비법에도 준용될 수 있을 것으로 보인다.
3. 기존 판례의 동향
(1)기존 고등법원 및 대법원의 입장=도시정비법 관련 사안에서 “총회의 권한대행기관으로서 조합원의 대표성을 확보하도록 하기 위한 대의원회의 의의 및 취지 등에 비추어 법정 대의원 최소 인원수에 관한 도시정비법 제46조제2항의 규정은 공익의 요청에 의한 강행규정이라고 할 것이므로 법정 대의원 수에 미달하는 대의원회에서 이루어진 결의는 중대한 하자가 있어 무효이다”고 판단한 바 있다.
(2)법제처의 견해=법제처는 “법령에서 규정하는 대의원 수에 미달하는 대의원회는 총회의 권한대행기관으로서의 대표성을 확보하지 못해서 총회의 권한을 대행할 수 없는 경우라면 도시정비법시행령 제43조제6호 단서에 따른 대의원의 보궐선임 권한 역시 대행할 수 없다고 보아야 할 것이다”라고 회신한 바 있다.
4. 최근 서울고등법원의 판결 등(대법원 심리불속행 기각)=대의원의 보궐선임을 대의원회의 권한으로 정하는 정관을 두고 있는 도시개발조합의 경우에는 대의원의 사임 등으로 결원이 발생한 경우 그 대의원회가 정관에 정한 절차에 따라 대의원 보궐선임을 할 수 있다고 봐야 하고, 이는 대의원의 사임으로 당해 대의원회를 구성하는 대의원의 수가 법정 대의원의 수에 미달하게 된 경우에도 마찬가지라고 봐야 한다.
이와 달리 정관에 대의원의 보궐선임을 대의원회의 권한으로 정하면서 아무런 제한을 두지 않았음에도 불구하고 법정 대의원 수에 미달하게 된 대의원회의 경우에는 대의원의 보궐선임 권한이 없다고 해석하는 것은 ①다수의 조합원으로 구성된 총회의 의사결정을 통한 사업진행에서 오는 현실적 어려움을 고려하여 사업의 원활한 진행을 위하여 대의원회를 두어 총회의 권한을 대행할 수 있도록 한 관계 법령의 취지에 반하는 점 ②경우에 따라서는 사업진행을 반대하는 소수의 대의원이 1명씩 순차로 사임하면서 대의원회의 기능을 마비시키는 방법으로 악용될 가능성을 배제하기 어려운 점 ③대의원의 보궐선임은 대의원회가 법정정원의 미달로 적법하게 기능할 수 없게 된 때에 요구됨이 보통일 것인데, 이러한 때에 대의원 선임을 위한 시간적 제약으로 조합 사업에 차질이 발생하는 것을 방지하기 위하여 그 대의원 보궐선임을 대의원회의 권한으로 정한 것으로 볼 수 있는 점 등을 종합하여 보면 대의원의 사임 등으로 결원이 발생한 경우 대의원 보궐선임을 할 수 없다는 주장은 받아들이기 어렵다.