1. 문제의 소재=최근 신탁사가 참여하는 사업 대행 방식으로 진행되는 현장이 늘고 있다. 아무래도 조합의 자율성은 자율성대로 살리면서 신탁사를 통한 자금 조달 등이 용이한 측면이 있어서 그럴 것이다. 통상 조합 총회에서 사업대행 방식 도입 여부 등을 결정하게 되는데 실제 신탁사를 선정해서 해당 신탁사로 하여금 사업대행자 지정 고시를 득하게 될 경우 그 대행 지정 고시의 요건으로 총회에서 조합원 과반수 이상 찬성 결의 외에 별도의 서면 동의가 필요한 것인지 문제된다고 할 것이다.

2. 관련 법령 및 그 해석=도시 및 주거환경정비법 제28조제1항제2호는 토지등소유자 또는 조합원 과반수의 동의로 요청하는 경우 조합 또는 토지등소유자를 대신하여 지정개발자에게 정비사업을 시행하게 할 수 있다고 정하여 이른바 ‘사업대행’방식에 대하여 규정하고 있다.

사업대행방식은 스스로 사업시행자가 되는 것과 달리 사업시행자를 대신하여 정비사업을 시행함으로써 사업시행자로부터 보수 및 비용을 상환받는다는 점(도시정비법 제28조제2항)에서 본질적인 차이가 있고 대행과정에서 재산의 처분, 자금의 차입 그 밖에 사업시행자에게 재산상 부담을 주는 행위를 하는 경우 미리 시장 ․ 군수 등의 승인을 받아야 한다(도시정비법 시행령 제22조제4항)는 점 등에서 사업시행자보다 권한이 축소되어 있다.

사업시행자 지정의 경우 도시정비법 제27조제4항에서 지정개발자 지정동의를 국토교통부령이 정하는 동의서에 동의를 받는 방법으로 한다고 정하여 반드시 서면동의에 의하도록 하고 있고, 제36조제1항제5호 또한 제27조에 따른 지정개발자 지정 시 서면동의서에 토지등소유자가 성명을 적고 지장을 날인하는 방법으로 하며 주민등록증 등 신분증명서의 사본을 첨부하도록 하여 엄격한 요식행위에 의하도록 요구하고 있다.

그러나 사업대행자 지정의 경우 제28조에 제27조제4항과 같이 서면동의를 요구하는 규정이 없을 뿐 아니라 제36조제1항 각호에도 사업대행자 지정에 대해서는 제1항의 동의방식을 요구하지 않고 있다.

한편 제36조제1항의 서면동의서에 기명 및 지장을 날인하고 신분증 사본을 첨부하는 방식의 동의는 각호에서 열거한 사항에 대하여만 적용되는데 각호에 규정된 내용 또한 특정의 동의사안을 정하고 있을 뿐 일반규정을 두고 있지는 아니한 바 제한적으로 해석되어야 한다.

또한 제3항은 제1항에 따라 서면동의서를 작성하는 경우 검인한 서면동의서를 사용해야 하는 경우를 규정하고 있는데 해당규정에서도 사업대행자 지정에 대하여 서면동의서를 사용하여 동의를 받아야 하는 근거를 찾을 수 없고 서면동의서의 경우 도시정비법 시행규칙 별표에서 동의서 양식을 첨부하고 있는데 사업대행자 지정의 경우 그와 같은 양식도 존재하지 않는다.

3. 결어=한편 지정개발자를 사업시행자로 지정한다는 것은 법률적 의미에서 조합이 존재하지 않게 되고(도시정비법 제27조제5항에 따라 조합이 이미 설립된 경우에는 조합설립인가가 취소 간주됩니다), 조합원 총회와 같은 의사결정기구도 존재하지 않게 된다는 것을 의미하므로 동의서를 서면으로 징구하여 조합을 설립하는 것과 비슷한 정도의 절차적 엄밀성(요식성)이 필요하다.

반면 사업대행자를 지정하는 경우에는 기존 조합(사업시행자)이 존속하면서 각종 의사결정을 하게 되고, 다만 사업대행자가 자기의 이름과 계산으로 정비사업을 수행하는 것에 불과하므로 서면동의가 필요한 조합설립이나 지정개발자를 사업시행자로 지정하는 것과 같은 수준의 절차적 엄밀성을 요할 것은 아니다. 즉 이상과 같은 도시정비법령의 규정을 종합하면 지정개발자(사업시행자) 지정과 달리 사업대행자를 지정하는 경우에는 서면동의가 필요하다고 볼 것은 아니고 총회의 의결만으로 사업대행자를 지정할 수 있다고 할 것이다.

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