통상 재개발사업 시행의 주체는 조합이다. 재개발사업을 시행하기 위해서는 조합설립추진위원회를 승인받은 다음 토지등소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 동의를 받아 조합을 설립하여야 하고 시장·군수 등의 인가를 받아야 한다.
도시 및 주거환경정비법에 따르면 조합이 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에는 원칙적으로 총회를 개최하여 조합원의 2/3 이상의 찬성 의결을 받아야 한다(제35조제5항). 다만 총회 개최에는 많은 노력과 비용이 소요되는 바, 경미한 사항의 변경의 경우에는 총회 의결 없이 신고만으로 조합설립인가를 변경할 수 있다(같은 항 후단).
도시정비법 시행령 제31조는 위 경미한 사항에 대해 규정하는데 제3호는 ‘토지 또는 건축물의 매매 등으로 조합원의 권리가 이전된 경우의 조합원의 교체 또는 신규가입’을 경미한 사항으로 정하고 있다.
조합설립 이후 추가 동의자에 대한 변경인가절차는 결국 위 규정의 ‘신규가입’을 어떻게 해석하는지에 따라 달라진다. 여기에서 신규가입을 조합설립인가 이후 추가되는 모든 동의를 의미한다고 해석한다면 단순히 신고만으로 조합설립변경이 가능할 것이지만 신규가입은 토지 또는 건축물의 매매 등으로 인하여 조합원의 권리가 이전된 경우에 한정되는 것이라고 해석한다면 반드시 총회 의결을 거쳐야 한다.
대법원 2010.12.9. 선고 2009두4555 판결은 “도시정비법 제16조제1항은 조합설립인가처분의 내용을 변경하는 변경인가처분을 함에 있어서는 조합설립인가처분과 동일한 요건과 절차를 거칠 것을 요구하고 있다. 그런데 조합설립인가처분과 동일한 요건과 절차가 요구되지 아니하는 구 도시정비법 시행령 제27조 각호에서 정하는 경미한 사항의 변경에 대하여 행정청이 조합설립의 변경인가라는 형식으로 처분을 하였다고 하더라도 그 성질은 당초의 조합설립인가처분과는 별개로 위 조항에서 정한 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과한 변경인가처분에 설권적 처분인 조합설립인가처분이 흡수된다고 볼 것은 아니다. 위 법리에 앞서 본 사실관계를 비추어 보면 이 사건 변경인가처분은 토지 등 건축물의 매매 등으로 인하여 조합원의 권리가 이전되거나 추가 동의서가 제출되어 동의자 수가 변경되었음을 이유로 하는 것으로서 구 도시정비법 시행령 제27조제2호가 정하는 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과하다고 할 것이다”라고 판시하였다.
즉 대법원은 조합설립인가 이후 동의자가 추가되는 경우를 도시정비법 시행령 제31조제3호의 경미한 사항으로 판단하되, 변경인가처분에 설권적 처분인 조합설립인가처분이 흡수된다고 볼 수 없다고 판단한 것이다.
간이한 절차로 조합설립변경인가를 할 수 있는 점은 조합에게 분명 유리하지만 위 절차의 목적이 최초 조합설립동의률을 치유하는 데 있는 것이라면 상황은 달라진다. 최초 조합설립인가처분이 변경인가처분에 흡수되지 않고 여전히 다툼의 대상이 될 수 있기 때문이다.
조합설립동의율을 둘러싼 법적 다툼이 종종 발생하며 이러한 법적 다툼 발생을 감안하여 도시정비법 제37조는 토지등소유자의 동의서 재사용 특례 규정을 두고 있으나 이에 대한 요건은 매우 까다롭다. 동의서 한 장을 추가하는 것에는 정말 많은 노력과 시간이 소요된다. 그렇기에 추진위원회로서는 도시정비법에서 정한 동의율을 충족하는 순간 곧바로 조합설립인가 신청을 하고픈 충동을 억누르기 어렵다. 그래도 앞서 검토한 내용을 생각해 본다면 다시 한 번 동의서의 형식, 내용이 적법한지 검토하고 동의률을 충족하였는지 신중에 신중을 거듭하여 진행할 필요가 있다.