1. 문제의 소재=통상 정비사업에서는 관리처분계획을 수립하면서 ‘신축 아파트에 대하여 아파트 조합원에게 우선 배정하고, 나머지 물량에 대하여만 상가 조합원에게 후순위로 분양받도록 작성하는 경우’가 흔한데, 이와 같은 경우 상가 조합원을 아파트 조합원에 비하여 합리적인 이유 없이 부당하게 차별하는 것이 아닌지 문제된다.
2. 법원의 판단=도시정비법 제48조 제2항 제1호는 관리처분계획 기준의 하나로 종전의 토지 또는 건축물의 면적·이용상황·환경 그 밖의 사항을 종합적으로 고려하여 대지 또는 건축물이 균형 있게 분양신청자에게 배분되고 합리적으로 이용되도록 할 것을 규정하고 있다.
그런데 주택재건축사업은 정비기반시설은 양호하나 노후, 불량건축물에 해당하는 공동주택이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위한 사업으로서 다수의 이해관계가 상충되어 토지등소유자들의 개별적이고 구체적인 이익 전부를 만족시킬 수는 없는 것이고, 주택재건축사업에서의 관리처분계획은 사업을 시행함에 있어 반드시 수립하여야 하는 법률이 정한 행정계획으로써 그 구체적인 내용의 수립에 관하여는 이른바 계획재량행위에 해당하여 상당한 재량이 인정된다고 할 것이다.
따라서 적법하게 인가된 관리처분계획이 종전의 토지 또는 건축물의 면적·이용상황·환경 그 밖의 사항을 종합적으로 고려하여 대지 또는 건축물이 균형 있게 분양신청자에게 배분되고 합리적으로 이용되도록 하는 것인 이상, 그로 인하여 토지등소유자들 사이에 다소 불균형이 초래된다고 하더라도 그것이 특정 토지등소유자의 재산권을 본질적으로 침해하는 것이 아닌 한, 이에 따른 손익관계는 종전자산과 종후자산의 적정한 평가 등을 통하여 청산금을 가감함으로써 조정될 것이므로, 그러한 사정만으로 그 관리처분계획을 위법하다고 볼 수는 없다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009두4029 판결 참조).
갑 제5호증, 을 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음의 사정들 즉, ①이 사건 총회에서 조합규약에 대한 승인이 이루어졌는데, 조합규약 제8조 제5항은 “상가 등 복리시설의 소유자는 재건축된 복리시설에 한하여 공급하되, 복리시설을 설치하지 아니하거나 부분 설치하는 경우에는 주택을 공급할 수 있다.”고 규정하고 있는 등 상가 조합원에 대하여는 상가분양을 우선으로 규정하고 있는 점 ②피고 정관 제44조 제9호는 부대, 복리시설의 소유자에게는 부대, 복리시설을 공급하고, 예외적으로만 주택을 공급하도록 규정하고 있는 점 ③상가 조합원들은 아파트를 분양받는 경우에는 상대적으로 아파트 조합원에 비하여 불리한 지위에 있음은 인식하고 있었던 것으로 보이는 점(나아가 만일 상가조합원들에게 상대적으로 저층의 아파트가 배정된다 하더라도, 종후 자산평가액이 그만큼 낮아 부담금은 상대적으로 낮다 할 것이다) ④피고 정관 제44조 제1호는 조합원이 출자한 종전의 토지 및 건축물의 가액 또는 면적을 기준으로 새로이 건설되는 주택 등을 분양하되, 규모별 배정은 조합원 소유의 종전 주택 등의 동별, 위치, 층수 등을 고려하도록 규정하고 있고, 기존 31평형 아파트를 소유한 조합원의 평균적인 종전자산 평가액은 1,518,309,000원임에 반해, 상가 조합원의 평균적인 종전 자산평가액은 898,702,222원(상가 전체평가액 40,441,500,000원/상가 조합원 45명)에 불과하여 통상적으로 상가 조합원이 후순위인 점(갑 제3호증의 25쪽, 26쪽) 등을 종합하여 보면, 상가 조합원에 대하여 아파트 분양과 관련하여 후순위로 분양받도록 하였다 하더라도, 그것만으로 상가 조합원의 재산권이 본질적으로 침해된 것으로는 도저히 볼 수 없어 이 사건 관리처분계획이 위법하지 아니하다.
3. 결어=다만 위 판례는 상가 조합원에 대해서 아파트 조합원에 비해서 주택 분양에 있어서 조합 정관 등의 근거에 기초해 후순위로 분양할 수 있다는 사례에 불과하고 상가 조합원이라고 하여 아예 주택 분양 기회 자체를 배제하고 상가 분양만을 받게 하는 것과 같은 조치는 재산권을 본질적으로 침해하는 과도한 차별에 해당하는 바, 그와 같은 배제 조치는 위법하다는 점 참고하기 바란다.