1. 문제의 소재=일부 조합원들이 해당 조합 조합장에게 비위 행위 등이 있다면 법원에 직무집행정지가처분 신청을 제기하는 경우가 있다. 이와 같은 하급심 판례의 태도를 알아본다.
2. 판례의 태도=기존의 법률관계의 변경·형성을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 제기할 수 있다는 것이 확립된 판례이다.
즉 대법원은 학교법인의 이사장에 대한 해임청구의 소를 본안으로 하는 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분의 허용 여부가 문제된 사건(대법원 1997.10.27. 97마2269 결정), 협동조합의 이사장 및 이사의 조합업무에 관하여 위법행위 및 정관 위배행위 등을 하였다는 점을 근거로 한 직무집행정지 등 사건(대법원 2001.1.16. 선고 2000다45020)에서 해임을 청구하는 소송은 형성의 소에 해당하는데 관계법령 등에 해임청구소송을 제기할 수 있는 법적 근거가 없으므로 해임청구권을 피보전권리로 한 직무집행정지 가처분이 허용될 수 없다고 판시하였다.
기존 법률관계의 변경·형성의 효과를 발생함을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 허용되는데 학교법인 이사장에 대하여 불법행위를 이유로 그 해임을 청구하는 소송은 형성의 소에 해당하는 바, 이를 허용하는 법적 근거가 없으므로 이를 피보전권리로 하는 이사장에 대한 직무집행정지 및 직무집행대행자 선임의 가처분은 허용되지 않는다고 판시하였다.
법률관계의 변경·형성을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 제기할 수 있는 바, 이 사건 조합의 이사장 및 이사가 조합업무에 관하여 위법행위 및 정관위배행위 등을 하였다는 이유로 그 해임을 청구하는 소송은 형성의 소에 해당하는데 이를 제기할 수 있는 법적 근거가 없으므로 이 사건 이사장 및 이사 직무집행정지 가처분은 허용될 수 없다.
3. 구속기소된 경우=“정관 제17조 제1, 2항에 의하더라도 유죄판결의 확정이 아닌 선고만으로는 임원의 자격상실 내지 당연퇴임 사유가 되지 않고 정관 제17조제4항은 임원이 직무위배행위로 인한 형사사건으로 기소된 경우에도 임원으로서의 자격이 유지됨을 전제로 대의원회의 의결에 따라 그 자격정지 여부를 결정할 수 있도록 규정하고 있는 바, 그 문언상 위 조항이 불구속 기소의 경우에 한하여 적용된다거나 조합장을 제외한 나머지 임원들에 대해서만 적용된다고 해석할 근거는 없는 점 등에 비추어 보면 채권자가 주장하는 사정만으로는 조합장이 구속 기소된 경우에 조합장의 대표권이 당연히 상실된다거나 그 직무정지에 관하여 대의원회의 의결과 같은 절차의 적용이 배제된다고 보기도 어렵다”라고 판시하면서 직무집행정지신청을 기각하였다.
4. 집행유예 선고 받고 확정 전인 경우=“정관 제17조제1항제4호에 의하더라도 금고 이상의 형의 집행유예가 선고되었을 뿐 그 판결이 확정되지 아니한 경우는 임원의 자격상실 내지 당연퇴임 사유가 되지 아니하고 채권자들이 제출한 자료만으로는 채무자가 정관 제17조제1항제6호에 해당한다거나 그 밖에 채무자의 조합장 지위가 부존재한다는 점을 소명하기에 부족하며 달리 이를 소명할 자료가 없다”는 이유로 직무집행정지신청을 기각하였다.
5. 결어=법령 상 근거가 없는 조합장을 상대로 한 직무집행정지가처분 신청은 위에서 보듯이 잘 인정되지 않는 반면 도시정비법은 조합과 조합장의 관계를 위임 관계에 준해서 보고 있는 바, 신뢰관계 상실 시 상당히 간소하고 완화된 요건으로 해임 총회 소집 개최 절차를 규정하고 있는 점도 참고하기 바란다.
김래현 변호사 / 법무법인 현