1. 사안의 개요=피고인 1은 2005.5.경부터 부산 북구 (주소 생략) 일원의 주택 재개발을 위한 추진위원회 위원장을 맡아 활동하다가 2007.1.27. 창립총회에서 ○○○구역주택재개발정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)의 조합장으로 선출되었고 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 2007.1.27. 창립총회에서 이 사건 조합의 이사로 각 선출되었다.
부산광역시 북구청장은 2007.4.9. 이 사건 조합에 대한 설립인가처분을 하였고 2007.4. 16. 피고인 1은 이 사건 조합의 조합장으로, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 이 사건 조합의 이사로 각 등기되었다.
부산광역시 북구청장은 토지등소유자 과반수가 이 사건 조합의 해산에 동의하였음을 이유로 2013.5.28. 도시정비법 제16조의2제1항에 따라 이 사건 조합에 대한 설립인가처분을 취소하였고 같은 날 조합 설립인가 취소에 따른 사업주체 부재를 이유로 사업시행인가를 폐지하였다. 한편 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 공소사실과 같이 철거용역업체 선정과 관련하여 피고인 5로부터 2007.1.3.경부터 2008.2.25.경까지 5차례에 걸쳐 금품을 수수하였다.
2. 원심의 판단=도시정비법 제16조의2제1항에 의하여 조합 설립인가처분이 행정청에 의하여 취소된 경우 조합 설립인가처분은 처분 당시로 소급하여 효력을 상실하고 이에 따라 당해 주택재건축사업조합 역시 조합 설립인가처분 당시로 소급하여 도시정비법상 주택재건축사업을 시행할 수 있는 행정주체인 공법인으로서의 지위를 상실하므로 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 구 도시정비법(2009.2.6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제84조에 의하여 뇌물죄에 있어서 공무원으로 의제되는 조합의 임원에 해당한다고 할 수 없고 이들에게 금품을 공여한 피고인 5의 행위 역시 뇌물공여죄로 처벌할 수 없다는 이유로 피고인들에 대한 주위적 공소사실을 무죄로 판단하였다.
3. 대법원의 판단=행정행위의 취소는 일단 유효하게 성립한 행정행위를 그 행위에 위법 또는 부당한 하자가 있음을 이유로 소급하여 그 효력을 소멸시키는 별도의 행정처분이고 행정행위의 철회는 적법요건을 구비하여 완전히 효력을 발하고 있는 행정행위를 사후적으로 그 행위의 효력의 전부 또는 일부를 장래에 향해 소멸시키는 행정처분이다. 그러므로 행정행위의 취소사유는 행정행위의 성립 당시에 존재하였던 하자를 말하고 철회사유는 행정행위가 성립된 이후에 새로이 발생한 것으로서 행정행위의 효력을 존속시킬 수 없는 사유를 말한다(대법원 2003.5.30. 선고 2003다6422 판결, 대법원 2006.5.11. 선고 2003다37969 판결, 대법원 2014.10.27. 선고 2012두11959 판결 등 참조).
한편 도시정비법 제16조의2 제1항은 추진위원회 구성에 동의한 토지등소유자의 2분의 1 이상 3분의 2 이하의 범위에서 시·도조례로 정하는 비율 이상의 동의 또는 토지등소유자 과반수의 동의로 추진위원회의 해산을 신청하는 경우(제1호), 조합 설립에 동의한 조합원의 2분의 1 이상 3분의 2 이하의 범위에서 시·도조례로 정하는 비율 이상의 동의 또는 토지등소유자 과반수의 동의로 조합의 해산을 신청하는 경우(제2호), 제4조의3에 따라 정비예정구역 또는 정비구역의 지정이 해제되는 경우(제3호)에 시장·군수는 추진위원회 승인 또는 조합 설립인가를 취소하여야 한다고 규정하고 있는데 여기에서 말하는 추진위원회 승인 또는 조합 설립인가의 ‘취소’는 추진위원회 승인이나 조합 설립인가 당시에 위법 또는 부당한 하자가 있음을 이유로 한 것이 아니라 처분 이후 발생한 후발적 사정을 이유로 하는 것이므로 추진위원회 승인 또는 조합 설립인가의 효력을 소급적으로 상실시키는 행정행위의 ‘취소’가 아니라 적법요건을 구비하여 완전히 효력을 발하고 있는 추진위원회 승인 또는 조합 설립인가의 효력을 장래에 향해 소멸시키는 행정행위의 ‘철회’라고 봄이 상당하다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면 도시정비법 제16조의2제1항에 따라 이 사건 조합에 대한 설립인가처분이 취소되었다고 하더라도 설립인가처분은 처분 당시로 소급하여 효력을 상실하는 것이 아니라 장래를 향해 효력이 상실되는 것에 불과하므로 이 사건 조합에 대한 설립인가처분이 소급적으로 취소된 경우를 설립인가처분이 무효인 경우와 동일하게 취급할 것인지 여부에 관한 판단에 나아갈 필요 없이 도시정비법 제16조의2제1항에 의하여 조합 설립인가처분이 취소되기 전까지 이 사건 조합은 유효하게 존재하고 따라서 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 구 도시정비법 제84조에 의하여 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 공무원으로 의제되는 조합의 임원이라고 봄이 상당하다.
그럼에도 원심은 이와 달리 도시정비법 제16조의2제1항에 의한 조합 설립인가처분의 취소에 소급효가 있다는 잘못된 전제에서 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4가 공무원으로 의제되는 조합의 임원이 아니라고 보아 피고인들에 대한 주위적 공소사실을 무죄로 판단하였으니 이러한 원심의 판단에는 도시정비법 제16조의2 제1항에 의한 조합 설립인가처분 취소의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 검토=과거에 대법원은 조합설립인가 취소를 다투는 행정소송에서 조합설립인가처분이 취소 판결 확정될 경우 그와 같은 효력은 조합설립인가 시로 소급하여 발생한다는 취지로 뇌물죄로 의율한 조합 임원에 대한 유죄 판결을 파기 환송한 사례가 있고 위 사건의 항소심 법원 역시 위 대법원 판결례를 근거로 항소심에서 위 조합 임원들에 대한 유죄 판결을 선고했던 것으로 보인다. 그러나 위 항소심 판결은 조합설립인가 취소 판결로 인한 소급적 효력과 도시정비법 제16조의2는 기존에 적법유효하게 발생한 조합설립인가처분의 효력을 장래적으로 상실시키는 행정행위의 철회라는 개념 상의 차이점을 정치하게 구분하지 못한 판결로써 위 대법원 판결이 지극히 타당해 보인다고 할 것이다.
김래현 변호사 / 법무법인 현