1. 문제의 소재=시공사 선정 절차를 진행하다보면 서울시의 경우 공공관리제 하에서 사업시행계획인가 고시를 득한 후 내역 입찰을 하기 때문에 조합 측 설계 도서에 따라서 조합이 공사비 예정 가격(이하 ‘예가’라고 함)을 설정하고 그 예가 이상으로 입찰 금액을 제시하는 경우 그 입찰을 무효로 하는 경우가 통상적이다.
다만 이와 같이 내역 입찰에 의거 시공사가 공사비를 예가 범위 내에서 제안한다고 하더라도 대안 설계 내지 특화 설계라는 명목으로 입찰 제안 시 별도의 설계안을 제시하는 경우가 있고 서울 소재 모 조합에서 위 대안 설계에 기초한 공사비 제안 금액의 조합 측 예가를 상회하는 경우가 있었는 바, 이 경우 입찰 지침에 위반해서 해당 시공사의 입찰이 무효인지 여부가 문제되었다.
2. 관계 법령 및 관련 법리=서울시에서 고시한 공동사업시행건설업자 선정 기준에 의하면 “입찰 참여자는 공사비 예정 가격의 범위 안에서 특화 또는 대안을 제시할 수 있다. 이 경우 입찰 참여자는 관계 법령에 따른 사업시행계획의 경미한 변경 범위 안에서 제시하여야 한다”고 규정하고 있다.
구 도시정비법 제11조 및 제84조의3제1호의 규정 내용 등을 종합하면 비록 형식적으로는 경쟁입찰의 방법에 따라 조합 총회에서 시공자의 선정 결의를 하였다고 하더라도 조합이나 입찰 참가 업체가 시공자 선정 과정에서 도시정비법령이나 정관에서 정한 절차나 금지 사항을 위반한 채 조합원들에게 금품을 제공하여 ‘시공사 선정 동의서’를 매수하는 등 부정한 행위를 하였고 이러한 부정행위가 시공자 선정에 관한 총회 결의 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 있는 경우 등과 같이 구 도시정비법 제11조 등에서 경쟁입찰에 의하여 시공자를 정하도록 한 취지에 정면으로 위배되는 경우에는 이러한 결의가 구 도시정비법 제11조 등이 정한 바에 따라 이루어졌다고 볼 수 없으므로 무효라고 보아야 한다.
3. 하급심 판례
가. 입찰 참여 지침서 상 ‘공사비 예정 가격 이상의 입찰 금액’의 의미=하급심 판례에서는 ‘공사비 예정 가격 이상의 입찰 금액’의 의미에 대해서 이 사건 입찰 지침 및 입찰 참여 규정의 전체적인 체계나 내용, 이 사건 입찰이 원칙적으로 조합이 제시한 원안에 대한 공동사업시행 건설업자를 선정하기 위한 것인 점 등에 비추어 보면 위 입찰 참여 규정 제5조제2호가 규정한 ‘공사비 예정 가격 이상의 입찰 금액’이라 함은 “원안에 대한” 입찰 금액만을 의미한다.
따라서 대안 설계 상 공사비 제안 금액이 위 예가를 상회한다고 하더라도 조합 측 원안에 대한 입찰 제안 금액은 위 예가 범위 내에 있는 바, 입찰 지침 위반이 아니라고 할 것이다.
나아가 이 사건 시공사 입찰 및 선정 결의는 원칙적으로 조합이 제시한 원안에 대한 공동사업시행건설업자 선정을 위한 절차이고 시공사가 제시한 대안 설계에 따라 이 사건 사업이 진행되기 위해서는 별도의 조합원 총회 결의가 필요한 바, 결국 위 대안 설계는 이 사건 사업의 공동사업 시행 건설업자 선정에 있어 고려될 수 있는 참고사항에 불과하다고 할 것이므로 위 대안 설계와 관련한 시공사의 이 사건 입찰 지침 위반 행위는 조합 측 원안에 대한 이 사건 입찰이나 시공사 선정 결의에 있어서 본질적인 하자라고 보기는 어렵다.
비록 참가인이 공사비 예정 가격을 초과하는 대안 설계를 제안하여 이 사건 입찰 지침을 위반하기는 하였고 입찰 지침에 따르면 입찰 참여자는 조합 측 원안에 따른 사업시행계획의 경미한 변경의 범위 내에서만 대안을 제시할 수 있는데 시공사나 그 경쟁사 모두 원안의 경미한 변경 범위를 넘어서 단지 배치, 건물의 동호수 및 외관 등 이 사건 사업의 기본적인 부분에 있어서도 원안과는 크게 다른 각 혁신안을 제시하여 결과적으로 위 입찰지침을 위반하였다는 점에 있어서는 동일하다.
4. 검토=결국 위 판례는 “시공사의 이 사건 입찰 지침 및 입찰 참여규정 위반 행위로 말미암아 피고 조합원들의 의결권 또는 공동사업시행 건설업자 선택권이 중대하게 침해되어 이 사건 입찰이 사실상 경쟁입찰이라고 볼 수 없을 정도에 이르렀는지 보건대, 위와 같은 사정을 종합적으로 판단하건대 시공사의 이 사건 입찰 지침 및 입찰 참여규정 위반으로 인한 하자가 위와 같은 정도에 이르러 이 사건 시공사 선정 결의가 무효로 된다고 보기에는 부족하다”고 최종적으로 판시하였다.
위 판례는 시공사의 입찰 제안 및 홍보행위가 입찰 지침 등을 위반했는지 여부에 대해서 법리적인 판단과 더불어 그와 같이 입찰 지침을 위반했다고 문제되는 행위가 타 경쟁 시공사 등의 입찰 제안 내지 홍보 행위 등에 비춰 보건대 입찰의 공정을 중대하고 심각하게 침해하여 조합원들의 선택권을 형해화했는지 여부 등도 주된 요인으로 판단하였는 바, 유사 사례에서 참고할만 하다고 할 것이다.
김래현 변호사 / 법무법인 현